Sentencia Social Nº 437/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1080/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001080/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00437/2012

Sentencia nº 437

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a 7 de mayo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 437

En el recurso de suplicación 1080/12 interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA SAU representado por el Letrado ALVARO SANCHEZ FERNANDEZ y por Marcelino representado por el Letrado ELENA GARCIA GARCIA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 21 DE MADRID en autos núm. 1609/10 siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Marcelino , contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, siendo citado el MINISTERIO FISCAL se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- DON Marcelino prestaba servicios con la categoría profesional de Ingeniero Principal Segunda para TELEFONICA DE ESPAÑA SAU desde el 24 de abril de 1989, percibiendo un promedio anual de 67.086,37 EUROS según certificación expedida el 10/02/11 por la Gerente de Relaciones Laborales de la entidad mercantil demanda.

SEGUNDO.- En el reconocimiento periódico ordinario del actor realizado por Departamento de Prevención y Salud de la demandada el 28/09/09-folios 67 a 71 por reproducidos-terminaba declarándole apto' para su trabajo, firmaba el mismo la doctora Doña Inocencia .

TERCERO.- El hoy demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal con baja medica y diagnostico de depresión desde el 30/03/lo hasta el 29/10/lo, que le fue dada el alta haciéndose constar en el parte mejoría que permite trabajar.

CUARTO. - El 02/11/10 anunció el actor por correo electrónico su incorporación, adjuntando el parte médico del alta y en ese mismo día le fue notificada por la responsable de Recursos Humanos que debería cumplir una sanción de cinco días de suspensión de empleo y sueldo que tenía pendiente, notificada con anterioridad al periodo de baja el 25/03/10-folio 262 por reproducida- por lo que su definitiva reincorporación se realizó el 08/11/10.

QUINTO.- Ese misma día 2/11/lo recibió el actor correo indicándole que debería acudir el lunes 8 de noviembre a las 8.00 horas al Examen de Vigilancia de la Salud tras situación de incapacidad temporal de larga duración, según lo establecido en el Art. 27 del Reglamento de los Servicios de Prevención .

SEXTO.-El actor acudió a dicha cita con la muestra de orina exigida, le extrajeron sangre y otras pruebas que duraron dos horas, para pasarle luego a la Dra. Inocencia , quién sorpresivamente recriminó al actor su conducta de no colaboración, llamando a la Jefa Dra. Vanesa que adoptó la misma actitud y amenizándole de que pondrían en su informe que no estaba 'apto' para el trabajo.

Ello motivo que el actor presentara escrito el 11/11/10 ante la empresa, que obra al folio 72 y que se da por íntegramente reproducido denunciando la actitud de esas dos profesionales médicas.

Posteriormente el 25/11/11 formuló el actor escrito de denuncia ante el Ilustre Colegio de Abogados de Medico de Madrid contra esas dos doctoras, que obra al folio 83 y vuelto.

SEPTIMO.-Con fecha 12/11/lo se le entregó carta de despido al actor, que firmó no conforme, pero incluyendo NOTA, que decía: 'La empresa no me entrega ningún otro documento que la comunicación de la extinción de la relación laboral, entiendo no es verdad y me causa un daño y es un abuso en la relación laboral. No se ha Informado al Comité de Empresa.

El texto completo de dicha carta dice:

La Dirección de la Empresa, al amparo de lo establecido e el articulo 52 apartado a) del R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , ha decidido extinguir, con efectos del 15 de noviembre de 2010, su relación laboral.

Esta decisión responde a las causas que a continuación se exponen:

El pasado 8 de noviembre de 2010 fue citado en la dependencias del Centro de Prevención y Salud Laboral en Distrito C, al objeto de efectuarle un reconocimiento médico tras la incorporación de su baja laboral de Larga duración iniciada el 30 de marzo de 2010 con la finalidad de determinar sus actuales aptitudes funcionales que permitan determinar su acoplamiento laboral más adecuado.

Sin embargo Vd. se negó a que le realizasen la exploración médica y a facilitar al facultativo que le atendió información medica sobre su situación de incapacidad que nos permita determinar el acoplamiento laboral más adecuado y la asignación de una actividad laboral acorde con su estado de salud, remitiendonos para ello a su medico de cabecera.

Valorada esta situación que implica la imposibilidad de determinar su aptitud funcional unida a la deficiente prestación de las tareas que se la han venido encomendado, ha motivado la decisión de la empresa de resolver su contrato de trabajo por considerar que carece de las facultades profesionales necesarias para el ejercicio de todas las funciones propias de su categoria laboral.

En consecuencias, y en cumplimiento de lo establecido en el articulo 53 del texto refundido de la Le del Estatuto de los Trabajadores con la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE n° 147) / se ponen a su disposición las cantidades siguientes mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente de la entidad bancaria donde tiene habitualmente domiciliada su nomina en la Entidad Banco de Santander NUM000 .

- 65.089,35 euros (Sesenta y cinco mil ochenta y nueve euros con treinta y cinco centimos) correspondientes al importe de la indemnización establecidad en el apartado 1.b) del citado articulo.

- 2.674, 90 euros (Dos mil seisicientos setenta y cuatro euros con 90 centimos) correspondiente al importe de 15 días de salario, sequn lo preceptuado en el nº 4 en relación con el 1-c del citado articulo 53.

Le cominicamos asimismo, que la liquidación que puede corresponderle como finiquito de su relación laboral, le será ingresada mediante nomina de liquidación en la entidad bancaria y cuenta corriente anteriormente citada.

Le ruego firm el duplicado del presente escrtio par ala debida constancia.'

OCTAVO.- Con fecha 13/11/10 el actor se dirigió al Director de Recursos Humanos, que obra a los folios 77 y 77 por reproducidos, impugnando la versión contenida en la carta de despido respecto a su comportamiento con las dos Doctoras y terminaba denunciando un cierto ' acoso laboral', de los que eran muestras las dos sanciones impuestas de 1 y 5 de suspensión de empleo y sueldo, ambas recurridas ante esta Jurisdicción y pendientes de señalamientos, lo que provocó a juicio del actor que hubiese de permanecer en situación de Incapacidad temporal durante siete meses.

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 22/11/10 en concepto de Despido contra la demandada, celebrándose el acto sin efecto el 13/12/10, ya que no compareció la demandada.

DECIMO.- El presidente del Comité de Empresa Telefónica de Madrid remitió el 26/11/10 al Gerente Territorial de RR.HH el siguiente texto:

'En relación con el despido de un trabajador acoplado en Este 1- 4 planta, Gerencia Ingenieria Núcleo de Red y Transporte, de la Dirección de Tecnologia de Operaciones y Sistemas, despedido el pasado dia 12 de Noviembre, exigimos la readmisión inmediata del mismo, solicitando información del proceso aplicado, y en que Reglamento o Normativa se ampara su aplicación. Rechazamos las formas empleadas en este caso para ejecutar un despido de manera irregular y sin garantias recogidas en la Normativa Laboral. Igualmente rechazamos la aplicación a capricho por parte de la Empresa, de la Reforma Laboral.

Quedando a la espera de sus noticias, reciba un cordial saludo.

E igualmente por escrito de 14/12/lo se dirigió al

Presidente del Comité Intercentros, al folio 85, en el que se decía:

'Este Comité de Empresa, ha acordado dirigirse a usted ante el reciente despido del trabajador acoplado en Distrito C, edificio Este 1 - 4 planta, Gerencia Ingenieria Nucleo de Red y Transporte, de la Dirección de Tecnologia de Operaciones y Sistemas, aplicandole la ultima Reforma Laboral, est Comité de Empresas, pide a los miembros del C.I. que se levanten de la Comisión de Negociación Permanente hasta que la Empresa readmita al compañero despedido, debido a que el despido se ha ejecutado de manera irregular y sin las garantias recogidas en la Normativa Lboral, además de aplicar la Empresa la Reforma Laboral a su antojo. También solicitamos al Comité intercentros que lleve como revindicación principal a la Comisión de Negociación Permanente la no aplicación de la Reforma Laboral en la Empresa, y qu este acuerdo sea parte integrante del Convenio Colectivo.

Reciba un cordial saludo.'

DECIMO-PRIMERO.- Con fecha 10/12/lo la Directora de Relaciones Laborales de la demandada remitió carta al actor-folio 259 y vuelto por reproducidos-, contestando a la que el actor envió el 18/11/10, alegando que el reconocimiento médico prescrito tras su reincorporación después de larga situación de Incapacidad Temporal fuese excepcional, teniendo cobertura en el Art. 37 del Reglamento de Servicios de Prevención negando por otra parte la existencia de acoso laboral y añadiendo, que la aptitud planteada de no colaboración por el actor a las Doctoras, unido a las deficientes prestación de las tareas que se le habían encomendado, eran los motivos por lo que la empresa decididlo resolver el contrato de trabajo.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que debía de estimar la demanda interpuesta por DON Marcelino en concepto de DESPIDO contra la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y MINISTERIO FISCAL declarándolo NULO y en consecuencia condenando a la demandada a su inmediata readmisión en las mismas condiciones anteriores al supuesto despido objetivo, con el abono de los salarios dejados de percibir, debiendo el actor devolver las cantidades percibidas y por el inexistente despido objetivo absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia cuyo fallo literalmente indica 'Que debía de estimar la demanda interpuesta por DON Marcelino en concepto de DESPIDO contra la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y MINISTERIO FISCAL declarándolo NULO y en consecuencia condenando a la demandada a su inmediata readmisión en las mismas condiciones anteriores al supuesto despido objetivo, con el abono de los salarios dejados de percibir, debiendo el actor devolver las cantidades percibidas y por el inexistente despido objetivo absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas.', se alza en suplicación la representación letrada de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y la representación letrada de Marcelino .

SEGUNDO. La representación de la parte actora formula un motivo de recurso con dos apartados con destino a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL . El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU.

El primero de ellos denuncia infracción de los artículos 17 y 4.2 e) del ET , en relación con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la CE .

En esencia alega que el acoso denunciado, no se ubica en el hecho de no haber sido elegido el actor en un proceso de selección llevado a cabo en octubre de 2007, sino en toda una sucesión de hechos que concurren hasta el momento del despido y con ese objetivo y finalidad, a partir de la disconformidad mostrada por el trabajador en cuanto al resultado de dicho proceso de selección; el trabajador sigue diciendo, puso de manifiesto el incumplimiento del proceso selectivo, momento a partir del cual se inicio una degradación súbita del mismo en todos los ámbitos de su prestación de servicios.

Asimismo aduce que al ser reubicado en la dependencia directa del Gerente continuó el trato despectivo hacia el trabajador, siendo requerido para la realización de trabajos para los que no le eran facilitadas claves de acceso, recibiendo encargos simultáneos y contradictorios con una carga excesiva de trabajo.

De otro lado pone de manifiesto que las sanciones de las que ha sido objeto el trabajador, han tenido como finalidad el despido del trabajador por motivos disciplinarios; por ultimo indica que la situación de incapacidad temporal por afecciones de salud, entre ellas ansiedad, ha sido consecuencia de la actuación de sus superiores y de la empresa; que ha sido sometido a revisiones de forma exhaustiva no exigidas al resto de sus compañeros, siendo excluido y ninguneado de reuniones de seguimiento y de información, del resto del grupo y de las actuaciones y puesta en común que son frecuentes en el área en la que presta servicios.

En el segundo apartado alega infracción del artículo 180 y 181 de la LPL y Jurisprudencia que cita. En esencia denuncia que la sentencia debió declarar la existencia o no de la vulneración alegada, con declaración de nulidad radical de la conducta del empleador, ordenando el cese inmediato de la misma y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo y a la reparación de las consecuencias derivadas del acto incluida la indemnización que proceda.

Ambos se resuelven conjuntamente al estar en conexión.

Siendo la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisora que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción ex oficio del recurso, menoscabando su posición de imparcialidad; y a la vista de que de la declaración fáctica no se desprenden los hechos alegados por el trabajador fundamento de su recurso, no puede este Tribunal, entrar a valorar nuevamente la documental a que refiere el recurrente y que ha sido aportada a los autos y valorada por el Juez de instancia; siendo el recurrente quien debió a través de la revisión del apartado b) del artículo 191 de la LPL , solicitar la adición de aquellos hechos que consideraba relevantes para acreditar el acoso que aduce, no habiéndolo hecho así procede desestimar el motivo.

En consecuencia no habiéndose acreditado el acoso laboral, la fijación de la indemnización adicional solicitada no procede.

Por último en relación a la vulneración del artículo 180 de la LPL , debe indicarse que el referido artículo refiere al proceso especial de Tutela de Derechos Fundamentales regulado a partir del artículo 175 de la LPL , que no alcanza tal y como recoge el artículo 182 de la LPL a las demandas por despido en la que se invoque lesión de la Libertad Sindical u otro Derecho Fundamental, que se tramitara con arreglo a la modalidad procesal de despido y el artículo 108.2 de la LPL establece que

'2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.', y al haberse seguido el cauce establecido la pretensión decae.

TERCERO. El recurso formulado por TELEFONICA DE ESPAÑA SAU se articula en dos motivos con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica .El recurso ha sido impugnado.

Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL solicita la supresión en el hecho probado sexto primer párrafo, aduciendo que el Juez de instancia simplemente ha dado por válida la versión dada por el trabajador en el escrito de fecho 11 de noviembre de 2010 que traslado a la empresa sin ningún tipo de prueba más, dando más valor al mismo que a los notificados por la empresa al actor y en la propia carta de despido.

El apartado b) del art. 191 en el que se ampara el motivo en relación con el art. 194 de la LPL exige de forma expresa que la revisión se sustente en documento o pericia obrante en autos. Por otro lado, conforme a reiterada jurisprudencia y doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia y de acuerdo con el carácter extraordinario de este excepcional recurso, es preciso que el error se desprenda de los documentos o de la prueba pericial de forma clara, directa y manifiesta, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o suposiciones de tipo alguno, aún cuando pudieran resultar más o menos razonables.

Por consiguiente, no resulta admisible la discrepancia del recurrente en la valoración que de la prueba haya efectuado el Juez de instancia como fundamento de la pretensión revisora, máxime cuando con la convicción judicial se ha forma a la vista del resultado de las pruebas practicadas, a lo que cabe añadir cuantos elementos de convicción ha tenido a su disposición el juzgador, siendo este concepto más amplio que el de medios de prueba. En definitiva, el recurrente discrepa con la valoración judicial que de la prueba se ha efectuado de conformidad con las amplias facultades que a tal fin otorga el artículo 97,2 de la LPL .

CUARTO.Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción de los artículos 52 a ) y 53 del ET e interpretación errónea de los artículos 14 y 17 de la CE e inaplicación del artículo 108.2 de la LPL y Jurisprudencia que cita.

En esencia sostiene que correspondería haber declarado la improcedencia y no la nulidad del despido, pues la no acreditación plena de la situación descrita en la carta de despido objetivo por ineptitud sobrevenida no puede conllevar en modo alguno la declaración de nulidad, al no estar ante la vulneración de un derecho fundamental de conformidad con la jurisprudencia citada.

La recurrente se dedica en primer término a efectuar toda una serie de imputaciones al trabajador, tales como falta de respeto a su superior a consecuencia de su nombramiento, que según la recurrente no fue capaz de asimilar, ninguneando a la misma, faltas de puntualidad y de rendimiento, basado en una serie de documentos que cita que en modo alguno pueden tenerse en cuenta al no constar las referidas imputaciones en la carta de despido.

La sentencia impugnada declara la nulidad del despido basándola en la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la CE y no discriminación por razón de discapacidad recogida en el artículo 17 del ET indicando: 'y teniendo en cuenta el anterior relato fáctico ha de concluirse que se está ante un despido nulo, ya que la empresa demandada, pretendió encubrir la decisión extintiva adoptada, en un supuesto de ineptitud sobrevenida del actor, tras de siete meses de estar en situación de Incapacidad Temporal con diagnostico de depresión por enfermedad, sin especificar que tipo de ineptitud era física o psíquica y sin aportar en el acto del juicio oral, la más mínima justificación médica de dicha causa, originando la más absoluta indefensión a la parte actora, y una evidente discriminación con el resto de los trabajadores, lo que atenta al principio de igualdad, tanto en su formulación constitucional delArt. 14 de la CEy delArt. 17 del ET, donde se establece taxativamente la no discriminación de las relaciones laborales, considerando nulas y sin efectos entre otras las decisiones unilaterales de los empresarios que contengan discriminaciones en materias diversas, entre las que se encuentran las de razones de discapacidad o favorables o adversas al empleo., esa supuesta discapacidad no demostrada constituye y se configura como una causa de nulidad del despido, que ha de originar las consecuencias a dicha calificación la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones anteriores al despido y con el abono de los salarios dejados de percibir.'

Según sentencia del TS de 28 de Diciembre del 2006, Recurso: 140/2005 :

'(...)En el caso que examinamos, elartículo 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPL) impone al empresario la obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, aunque condicionando esta obligación de vigilancia al consentimiento que voluntariamente preste el trabajador. Ello significa, en principio, que el empresario debe proponer los reconocimientos médicos, pudiendo el trabajador aceptar o rehusar su práctica. Es acorde, pues, esta norma preventiva con elart. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que excluye la ilegitimidad de las intromisiones en el ámbito íntimo de la persona, cuando el titular del derecho hubiera otorgado su consentimiento expreso. Esta voluntariedad de los reconocimientos médicos, figura también en elart. 14.2 de la Directiva 89/391, de 12-6-89, del Consejo de la UE, Directiva 'Marco' de Seguridad y Salud en el Trabajo, a cuyo tenor las medidas que se adopten para la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pudiera someterse con regularidad a dicha vigilancia.

Sin embargo, los reconocimientos dejan de ser voluntarios para el trabajador, según el citadoartículo 22.1 LPRL, cuando sean 'imprescindibles' para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro, tanto para sí mismo como para otras personas, o cuando así esté establecido en una disposición legal con referencia a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En realidad, se trata de tres excepciones concebidas de forma tan amplia, que en la práctica anulan realmente el requisito general de que el trabajador preste su consentimiento, de modo que la excepción se convierte en norma general, siempre, naturalmente que la medida no se acuerde fraudulentamente -a lo que, en principio es contrario, una medida asumida por los representantes de los trabajadores a nivel de convenio colectivo- y se respete la dignidad y la confidencialidad de la salud a que se refieren losapartados2 y 4 del repetido artículo 22 y tengan por objeto vigilar el estado de salud de los trabajadores 'en función de los riesgos inherentes al trabajo', de manera que solamente el exceso objetivo en el examen de salud de los trabajadores por no concurrir aquella finalidad o las circunstancias descritas, podría constituir, salvo expreso consentimiento individual del trabajador afectado, una intromisión ilegitima en el ámbito de la intimidad personal(...)'

En el presente supuesto no se aportan indicios de vulneración del principio de desigualdad que existan otros trabajadores de la empresa que en la misma situación que el actor no hayan sido sometidos a revisión médica a los efectos de determinar un acoplamiento laboral adecuado en la empresa, ni se acredita que la ineptitud a que refiere la empresa lo sea por existir una discapacidad, por lo que no concurre a juicio de la Sala vulneración de derechos fundamentales.

De otro lado según consta en la carta remitida al actor, la extinción contractual se fundamenta en una ineptitud sobrevenida ( artículo 52 a) del ET ) que basa la demandada en , y se cita textualmente : 'la imposibilidad de determinar su aptitud funcional unida a la deficiente prestación de las tareas que le han venido encomendando ', habiéndose producido una clara infracción del contenido que debe constar en la carta de conformidad con la doctrina del TS recogida entre otras en la sentencia de 28-04- 1997 (recurso nº 1076/1996 ) y 18-01-2000 (recurso 3894/98 ),que señalan que aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, si se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esa finalidad no se cumple en el caso que ahora se somete a la consideración de la sala al no indicarse a que ineptitud se refiere ni concretarse en qué consiste la deficiente prestación de tareas por el trabajador , lo que perturba la defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador, lo que conduce de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del ET a declarar la improcedencia del despido operado con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Además procedería la referida declaración de improcedencia porque en el relato fáctico no constan hechos que acrediten la ineptitud funcional que se imputa al trabajador ni la deficiente prestación de tareas que le han venido siendo encomendadas a que alude la comunicación extintiva.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por larepresentación letrada de la parte actora y estimamos el interpuesto por la representación letrada de la demandadacontra la sentencia de fecha 18 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid , en autos nº 1609/2010, seguidos a instancia de Marcelino contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido del trabajador condenando a la empresa a que, en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de el trabajador o el abono de una indemnización de 178.514,07 euros y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, sin perjuicio de efectuar las compensaciones que procedan por las cantidades percibidas por el despido objetivo operado en concepto de indemnización. Dese al depósito y consignación efectuados para recurrir destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 24 MAY 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.