Sentencia Social Nº 437/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00437/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2012 0000908

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000121 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000125 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s:TECNY STAND S.L.

Abogado/a:FRANCISCO ORTIZ CASTILLO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Bernardino , FOGASA FOGASA

Abogado/a:JAVIER MARTINEZ PINA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diecinueve de Mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por TECNY STAND S.L., contra la sentencia número 0060/2013 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 26 de Febrero , dictada en proceso número 0125/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Bernardino frente a TECNY STAND S.L.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor D. Bernardino , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TECNY STAND, S.A. (NIF nº A-30077465), con categoría profesional de Maestro de Taller, antigüedad del 01/10/1973 y con un salario bruto mensual, incluía prorrata de pagas extraordinarias, de 1.701,65 €, lo que hace un salario diario de 56,72 € brutos. SEGUNDO.- El trabajador inició con fecha 1 de enero de 2010 un proceso de IT por lumbalgia, siendo dado de alta en fecha 4 de octubre de 2011 por propuesta de incapacidad. Instruido el oportuno expediente, en fecha 24 de noviembre de 2011 el EVI emitió Dictamen Propuesta en el que se determinaba un cuadro clínico residual consistente en 'artropatía postraumática de tarso de pie derecho con flexión dorsal no posible. Lumboartrosis con HD foraminales derechas L3-L4 e izquierda L4-L5. Radiculopatías derechas severas L4-L5-S1. EMG (31/03/2011) sin signos activos de enervación en el momento actual M.I.D.' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'sin variación I.P. Parcial por A.T.'. Como consecuencia de las cuales se proponía 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De acuerdo con dichas valoraciones, el INSS mediante Resolución de fecha 25 de noviembre de 2011, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente al actor, contra la que el trabajador interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue igualmente denegada, y la posterior demanda de incapacidad por la que se siguen los autos nº 284/12 ante este mismo Juzgado de lo Social nº3 de Murcia. TERCERO.- Tras serle comunicada la denegación de su incapacidad permanente, el actor se personó el día 2 de diciembre de 2011 en las instalaciones de la empresa con el fin de reincorporarse a su puesto de trabajo, siendo remitido por aquélla a su domicilio a la espera de cita por parte del Servicio de Prevención Ajeno (Ibermutuamur) para realizarle un reconocimiento médico. En fecha 14 de diciembre de 2011 tuvo lugar el citado examen de salud, emitiéndose el correspondiente informe médico el día 16 de diciembre de 2011 por el que se calificaba al actor NO APTO para realizar su trabajo habitual, con las siguientes observaciones: 'No apto por incapacidad para usar calzado de seguridad en una ocupación dónde éste es obligatorio. No deberá desempeñar puestos de trabajo que impliquen manipular cargas superiores a los 15 kilos en condiciones ergonómicas favorables, ni realizar tareas de arrastre o tracción de cargas pesadas, ni manipular las mismas por encima de los hombros. No deberá realizar tareas que impliquen posturas de flexo-extensión repetidas de la columna lumbar'. CUARTO.- Mediante burofax de fecha 20 de diciembre de 2011 el actor (recibido por la empresa el 21/12/2011), a través del letrado D. Javier Martínez Pina, requirió a la demandada para que le notificase la fecha de reincorporación a su puesto de trabajo, advirtiendo que, en caso contrario, se verían obligados a acudir a la vía judicial en reclamación por despido. Dicho requerimiento fue respondido por la empresa, a través del abogado D. Francisco Ortiz Castillo, por medio de otro burofax de fecha 22 de diciembre de 2011 (recibido el día 26 del mismo mes y año) del siguiente tener literal: 'En contestación a su escrito de 20-12- 2011, enviado a mi cliente TECNY STAND, S.A. relativo a D. Bernardino , desconozco que documentación tiene Ud. que acredite un supuesto despido, hecho no cierto. Dicho Sr. Tras un largo proceso de Incapacidad Temporal, ha sido sometido por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales a reconocimiento médico y declarado NO APTO para su trabajo. La referida situación se ha puesto de manifiesto ante los órganos de Seguridad Social y Salud, estando a la espera de su contestación, por lo que no existe despido y se estará a resultas de lo que informen los servicios médicos, tal y como indican las normas de Prevención de Riesgos Laborales. Tan pronto se resuelva definitivamente la discrepancia médica, se le informará fehacientemente a nuestro trabajador y cliente suyo la decisión tomada'. QUINTO.- Con fecha 23 de diciembre de 2011 la empresa presentó un escrito ante el INSS por medio del cual venía a poner en conocimiento de éste los resultados del reconocimiento médico al que había sido sometido el actor y su calificación por el Servicio de Prevención (IBERMUTUAMUR) como no apto para el trabajo solicitando que 'sea reconsiderado el caso a la vista de lo expuesto y tras un exhaustivo reconocimiento al trabajador de referencia se emita resolución declarándole en situación de Incapacidad Permanente para el trabajo', sin que conste la contestación o resolución que, en su caso, haya podido emitir el INSS al respecto. SEXTO.- El trabajador demandante tiene reconocida una invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo ( Sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Murcia de 9 de julio de 1992 ), por las siguientes dolencias:

- Fractura de escafoides y de tarso derecho.

- Pseudoartrosis en tobillo derecho.

- Disminución de la movilidad del pie en más del 50%.

- Dolor a la flexo-extensión forzada del pie, con dificultad para subir escaleras y transportar o desplazar pesos.

SÉPTIMO.- La empresa no ha abonado al actor su salario desde el 03/12/2011, tras cesar en la situación de IT y serle denegada la incapacidad permanente. OCTAVO.- El trabajador ostenta la condición de Representante Legal de los Trabajadores (Delegado de Personal de centro de trabajo sito en Ctra. Mazarrón, 2 de El Palmar) desde el 3 de mayo de 2010, habiendo sido designado igualmente como Delegado de Prevención. NOVENO.- En fechas 31/01/2012 y 09/10/2012 se celebraron, respectivamente por las acciones de despido más reclamación de cantidad y extinción indemnizada del contrato, los preceptivos actos de conciliación con el resultado de CELEBRADOS SIN AVENENCIA'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimo la demanda por despido interpuesta por D. Bernardino , declarando la IMPROCEDENCIA del mismo y condenando a la empresa demandada TECNY STAND, S.A. a que, a elección del trabajador que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante este juzgado dentro del plazo de 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, abone al actor una indemnización por importe de 70.490,27 € o bien lo readmita en las mismas condiciones que venía disfrutando con anterioridad, con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26/12/2011) hasta la de notificación de la sentencia a razón de 56,72 €/brutos diarios, teniendo en cuenta sobre el particular la suspensión del abono de los mismos durante el período indicado en el antecedente de hecho cuarto de la presente. 2º.- Estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad en concepto de retribuciones salariales debidas hasta el día del juicio, condeno a la empresa demandada TECNY STAND, S.A. a abonar al actor la cantidad de 1.332,85 €, más el interés del 10% por mora en el pago de salario. 3º.- Desestimo la acción por extinción de contrato ejercitada por D. Bernardino , absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones en su contra deducidas. Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTIA SALARIAL'.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de abril de 2013 se dictó por el Juzgado de instancia auto de aclaración de la sentencia dictada, en cuya parte dispositiva se disponía: 'Se acuerda la rectificación de los errores materiales y aritméticos producidos en la Sentencia de fecha 26/02/2013 , debiendo reflejar en el Hecho Probado Primero como salario bruto mensual, incluida prorrata de pagas extras, la cantidad de 1.738,51 €, lo que hace un salario diario de 57,95 €, quedando el Fallo modificado en los siguientes términos: '...abone al actor una indemnización por importe de 73.017,00 € o bien lo readmita en las mismas condiciones que venía disfrutando con anterioridad, con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26/12/2011)hasta la notificación de la sentencia a razón de 57,95 €/brutos diarios, teniendo en cuenta sobre el particular la suspensión del abono de los mismos durante el período indicado en el antecedente de hecho cuarto de la presente, a computar a tales efectos desde el 26-12-2011 al 04-06-2012 y desde el 08-01-2013 al 08-03-2013...', manteniendo íntegros y literales el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la resolución aclarada por la presente'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Francisco Ortiz Castillo, en representación de la parte demandada, con impugnación del Letrado don Javier Martínez Pina, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Bernardino presentó demanda, sobre despido, contra la empresa TECNY STAND, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de que se declarase la improcedencia del despido de que había sido objeto; demanda que fue estimada por el Juzgado a quo al considerar que estamos en presencia de un despido tácito del trabajador, o, en su caso, falta de ocupación efectiva injustificada.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte actora se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la adición en el hecho probado segundo, de un párrafo tercero, del siguiente tenor literal: 'Contra la Resolución de fecha 25 de noviembre de 2011 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que acordó denegar la prestación de incapacidad permanente al actor, este interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue igualmente denegada, y la posterior demanda de incapacidad ante los Juzgados de lo Social de Murcia, que tuvo fecha de entrada en el Registro General el 22 de marzo de 2012, por la que se siguen los autos número 284/2012, ante este mismo Juzgado de lo Social número 3 de Murcia. En dicha demanda, el trabajador, Bernardino , alega que no está capacitado para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual(...), lo que le imposibilita para su profesión habitual como operario de metalurgia estando incapacitado para la realización eficaz de sus tareas (...). El trabajador continuó de alta en la Seguridad Social por la mercantil Tecny Stand, S.L.', lo que se sustenta en los documentos de los folios 196 y siguientes (demandada y documentación unida a la misma) y folio 186(informe de vida laboral).

Revisión fáctica que se considera innecesaria para resolver el caso que nos ocupa, máxime cuando en el hecho probado segundo consta que el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, contra la que interpuso reclamación que previa, que igualmente le fue denegada y posteriormente interpuso demanda frente a la expresada resolución, pro ello no justifica, como después se dirá, que se deje de dar ocupación al trabajador demandante ante la denegación de la referida prestación, pues si el Instituto Nacional de la Seguridad Social le consideraba apto, no cabe duda que se debió permitir su incorporación al trabajo y posteriormente actuar de forma ajustada a derecho; por lo que ni se aprecia error de valoración de dichos documentos por parte de la Magistrada de instancia, ni se estima necesaria la adición al venir suficientemente valorada la situación contemplada en el mencionado hecho probado y en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que se cita, al entender que no puede sostenerse la existencia de despido improcedente; denuncia normativa que no puede prosperar ya que para que estemos en presencia de un despido tácito es necesario que exista una voluntad extintiva por parte de la empresa y que la misma derive de hechos concluyentes y reveladores de que la inequívoca intención de la empresa era poner fin a la relación laboral con el trabajador, o sea, que en definitiva que la empresa quería dar por resuelta dicha relación, y siempre bajo el prisma de los principios de buena fe en evitación de situaciones de inseguridad y desamparo del trabajador; y efectivamente, en el caso de autos, y tras finalizar el trabajador demandante un período de incapacidad temporal con propuesta de incapacidad permanente, que le fue denegada, nace para el mismo la obligación y el derecho de reintegrarse a su puesto de trabajo, al ser declarado apto para su trabajo, pues su contrato de trabajo permaneció suspendido durante el período de incapacidad temporal, tal como se dispone por el artículo 45.1,c) del Estatuto de los Trabajadores , pero finalizado tal período se reviva y reanuda dicho contrato, y, en consecuencia, nace para el empresario la obligación de dar ocupación al trabajador y permitir su reintegro al puesto de trabajo, lo que, asimismo, constituye un derecho para el empresario al poder exigirle su reincorporación; por lo que, si el empresario no permite que el trabajador se reintegre y deja de abonarle el salario, aunque le mantenga de alta en Seguridad Social, no cabe duda d que estamos en presencia de un despido tácito, sin que sea significativo al respecto que el trabajador, en fecha posterior al nacimiento de la obligación de reincorporarse, hubiese sido calificado como no apto para el trabajo por el servicio de prevención, cuando lo correcto, desde el punto de vista jurídico, es la reincorporación del trabajador, y en tal situación, iniciar el correspondiente expediente de declaración de ineptitud del trabajador y proceder a la resolución del contrato de trabajo, pero en modo alguno no darle ocupación y dejar de abonarle el salario, sin percibir prestación alguna y, en consecuencia, estando desprotegido desde el punto de vista de percibo de salario o prestación de Seguridad Social.

De otro lado, el hecho de que el trabajador demandante persistiese en la reclamación de prestación de incapacidad permanente, aún entendiendo que no es apto para su trabajo habitual, no supone en modo alguno que quisiese extinguir la relación laboral por desistimiento, sino más bien que desea reintegrarse a su trabajo, como así lo pone de manifiesto el remitir burofax a la empresa para que le indique cuándo ha de reincorporarse, y en su puesto de trabajo instar una futura declaración de incapacidad permanente.

Por todo lo cual, se ha de concluir con la Magistrada de instancia, que nos hallamos en presencia de un despido tácito, así como el actor debe percibir los salarios dejados de percibir desde que se debió reincorporar a su puesto de trabajo y hasta la fecha del despido; por lo que debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , fijándose en 250 euros el importe d los honorarios del letrado de la parte contraria.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por TECNY STAND S.L., contra la sentencia número 0060/2013 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 26 de Febrero , dictada en proceso número 0125/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Bernardino frente a TECNY STAND S.L.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar a la empresa recurrente al pago de las costas, debiendo abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066012114, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066012114, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.