Sentencia Social Nº 437/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1051/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00437/2015

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

SECCION 1

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 44 4 2012 0001867

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001051 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000601 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Candida

ABOGADO/A: CC OO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MUTUA UMIVALE MUTUA UMIVALE, INSS Y TGSS , MERCADONA MECADONA

ABOGADO/A:LETRADO DE S.S. , ABOGADO DEL ESTADO , NURIA ALVAREZ MOZOS

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a dieciséis de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 437/15

En el Recurso de Suplicación número 1051/14, interpuesto por la representación legal de Candida , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha 13 de marzo de 2014 , en los autos número 601/12, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos MUTUA UMIVALE, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) Y MERCADONA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Candida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Umivale y la mercantil Mercadona S.A., a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO: Dª. Candida mayor de edad, nacida el NUM000 de 1972, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Albacete, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios para Mercadona S.A. con la categoría profesional de Gerente A - Dependienta. La empresa tiene concertado con Mutua Umivale la cobertura de los riesgos derivados de contingencias comunes y profesionales.

SEGUNDO: Interesado por la actora reconocimiento de prestación de incapacidad permanente, el informe de valoración medica es de 2 de marzo de 2012, el dictamen propuesta del EVI de 2 de marzo de 2012.

TERCERO: Por resolución del I.N.S.S. de 12 de marzo de 2012 se reconoce a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al epígrafe 110 del Baremo.

CUARTO: El 4 de abril de 2012 la trabajadora ha interpuesto la pertinente reclamación previa que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 2 de mayo de 2012.

QUINTO: Se ha agotado la via administrativa previa.

SEXTO: Para el caso de estimarse la pretensión de la actora la base reguladora de la prestación interesada (IPP derivada de accidente de trabajo) asciende a la cantidad de 52,92 euros diarios, y a 1.846,48 euros la de IPT.

SEPTIMO: Concurren en la trabajadora las siguientes dolencias y secuelas: En febrero de 2010 comienza con clínica de epicondilitis derecha, Incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales AT el 8 de febrero de 2010, tratada por su Mutua de forma conservadora (RHB + infiltraciones). Ante la persistencia de la clínica RNM (28 mayo de 2010, que informa de la existencia de neuropatía compresiva de N. interoseo posterior a nivel de codo derecho (en su paso por el canal supinador y con afectación de la rama motora del mismo). IQ el 12 de julio de 2010, liberación del nervio interoseo posterior. Tras intervención cuadro de dolor neuropatico y síntomas de déficit neurológico en zona de radial a nivel de la muñeca y cara dorsal del primer dedo. EMG 3l 16 de septiembre de 2010, muestra presencia de axonotmesis parcial severa de la reama sensitiva del n. radial, persistiendo los signos de denervación crónica en el territorio del n. interoseo posterior. Remitida por su Mutua a Hospital de Manises. Diagnosticada de neuroma intraneural fascículo-dorso-lunar de N. radial superficial y adherencias del n. radial. I.Q el 2 de febrero de 2011 practicándole neurolisis de n. radial superficial, reseccion de neuroma con disección intraneural y neurografia directa fascicular microquirurgica. Remitida por su Mutua a U. del dolor en Alicante el 26 de octubre de 2011, mediante parches de capsicina al 8 %, sin mejoría clínica, con fecha 30 de noviembre de 2011 se somete a radiofrecuencia pulsada sobre n interoseo sin mejoria. Exploracion por aparatos: Aparato locomotor: BAA de codo derecho completo, con dolor en relacion a los movimientos de prono supinación. Dolor selectivo a la palpación de epicondilo lateral, y a nivel de la inserción de musculatura extensora del brazo. Dolor de carácter neuropatico en segundo espacio interdigital de mano derecha. Movilidad de dedos correcta. Fuerza mano derecha disminuida (subjetivo). Electromiograma: Axonotmesis total de la rama sensitiva de n. radial superficial. Gammagrafia ósea: sin hallazgos patológicos. Afecciones psíquicas: Valorada por psicología a instancias de su Mutua, informe de 10 de enero de 2012: Ttº depresivo secundario a enfermedad medica. No mejoría dado que persiste el dolor físico y no aparecen componentes psicológicos que se puedan trabajar. A la exploración se muestra consciente, y orientada en los tres ejes, colaboradora, buena modulación afectiva, no labilidad, no alteraciones en el curso y contenido del pensamiento. No alteración de funciones superiores.

Limitación en los últimos grados de las articulaciones de hombro, codo y muñeca derechos que no limitan la actividad funcional de dicho brazo derecho. Hiperalgesia referida en dorso de 1º y 2º dedo mano derecha.

OCTAVO: Por diligencia final se acuerda requerir a la codemandada Mercadona SA. al objeto de que aporte copia de la carta de despido entregada a la trabajadora. Tras su recepción su contenido ha sido puesto de manifiesto a los litigantes, al objeto de que pudieran formular alegaciones.

NOVENO: En la citada comunicación se imputa a la trabajadora haber incurrido en una conducta tipificada en el art. 34. c). 8 del Convenio Colectivo de aplicación: 'La simulación de enfermedad o accidente. Así como realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la I.T.', y del art. 54. 2. d) del E.T . en relación con los artículos 5. a), c), d ) y e ) y 20. 2 del citado cuerpo legal .

DECIMO: El 18 de octubre de 2012 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete se celebro acto de conciliación entre la hoy actora y la mercantil Mercadona S.A. '.... reconociendo la empresa la improcedencia del despido de la trabajadora, si bien manifiesta que no puede readmitirla, ofreciéndole la cantidad de .... euros netos en concepto de indemnización por despido que se abonara antes del próximo día 24 de octubre de 2012 ....' 'Por la trabajadora se muestra su conformidad con las manifestaciones realizadas de contrario, cantidad y forma de pago, manifestando que tiene disfrutadas las vacaciones del presente año, sin que nada mas tenga que reclamar sobre conceptos laborales'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 1051/14) por la demandante, a la que en vía administrativa se le había reconocido Lesiones Permanentes No Invalidantes por AT, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia de 13-3-14 , recaída en Autos 601/12 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en la que, desestimando su demanda de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, se absolvió a los demandados. Articula el recurso a través de tres motivos, al amparo los dos primeros del apartado b) y el último del c), todos del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados los primeros y examen de las infracciones de normas sustantivas que alega ( artículos 136 y 137.3 y 4 de la LGSS ) el último. Ha sido impugnado por UMIVALE.

SEGUNDO.- En revisión de hechos probados, se solicita la adición de dos nuevos, Undécimo y Duodécimo con los tenores que propone para ellos.

El Undécimo supone, por un lado, incorporar la definición de la categoría y los puestos de trabajo que se pueden desempeñar según el Convenio Colectivo de empresa, a lo que no se accede por ser norma y no hecho aunque efectivamente resulta de los folios 177 y 185 vueltos y, por otro lado, indicar que el trabajo concreto que realizaba en el momento del AT era como dependienta en la sección de frutas, lo que efectivamente resulta del parte de accidente en que se apoya, pero que se considera irrelevante, al igual que lo anterior, por no permitir variar el sentido del fallo, como luego se verá.

El Duodécimo supone dar por probado cuales y en qué consistían las labores realizadas por la actora y además con estimaciones de manejo de carga diario, con base en lo que al respecto afirma el perito médico de la actora en su informe (folio 123), pero no se acepta porque no se considera al perito médico el adecuado para probar esas afirmaciones fácticas ni las estimaciones de carga diaria, pues no nos consta su conocimiento directo de los hechos como testigo, en cuyo caso además no puede ser valorado por la Sala, ni las estimaciones incorporadas son propias de su especialidad médica por la que interviene.

En consecuencia, no se accede a las adiciones propuestas.

TERCERO.- El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Pues bien, en nuestro caso, no se ha cuestionado el carácter permanente y tenemos: por un lado, que la demandante trabajaba para Mercadona con categoría de Gerente A-Dependienta (hecho probado primero) y, por otro, que tras sufrir AT el 8-2-10 con clínica de epicondilitis derecha, dos intervenciones quirúrgicas ( una en julio 2010 para liberación del nervio interóseo posterior a nivel de codo derecho y otra el 2-2-11 practicándole neurolisis de nervio radial superficial, resección de neuroma con disección intraneural y neurografia directa fascicular microquirúrgica) y tratamientos con parches de capsicina y radiofrecuencia pulsada sobre nervio interoseo sin mejoría, presenta, a la exploración: balance articular de codo derecho completo, con dolor en relación a los movimientos de prono supinación; dolor selectivo a la palpación de epicondilo lateral y a nivel de la inserción de musculatura extensora del brazo; dolor de caráter neuropático en segundo espación interdigital de mano derecha; movilidad de dedos correcta; fuerza mano derecha disminuida (subjetivo). Limitación en los últimos grados de las articulaciones de hombro, codo y muñeca derechos que no limitan la actividad funcional de dicho brazo derecho. Hiperalgesia referida en dorso de 1º y 2º dedo mano derecha (hecho probado séptimo).

Al poner en relación las limitaciones con la profesión, tanto con el puesto concreto de dependienta en frutería que desempeñaba al tiempo del accidente, como con las diversas actividades o puestos a los que puede ser destinada dentro de su categoría (que tambien incluye las de recepcionista y las de auxiliar administrativo y, aún cuando contempla que las funciones de la categoría pueden implicar incomodidas temporal o esfuerzo físico), no se observa que aquéllas les impidan todas o a las fundamentales tareas de su profesión habitual impidiendole las mismas, dado que su única limitación lo es en los últimos grados de las articulaciones de hombro, codo y muñeca derechos que no limitan la actividad funcional de dicho brazo derecho, por lo que se estima que el supuesto no es encuadrable en la incapacidad permanente total para su profesión habitual, como entendió la sentencia recurrida y, dado que no se recoge como acreditado que la limitación que presenta le ocasione la merma no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión habitual que se precisa para la parcial o una mayor penosidad o peligrosidad equivalente, lo que no resulta sin más de las únicas limitaciones orgánicas o funcionales acreditadas puestas en relación con la profesión, se estima que tampoco puede subsumirse en la incapacidad permanente parcial, también denegada por la sentencia.

En consecuencia, la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se le imputan, por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Candida contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete , en autos 601/13 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSS y la TGSS, la Mutua UMIVALE y la empresa MERCADONA, S.A. confirmamosla referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1051 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintiu node abril de dos mil quince. Doy fe.