Sentencia SOCIAL Nº 437/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3954/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001984
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003954 /2016 MCR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000652 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carlota
ABOGADO/A:
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL: PABLO CASTRO WAGNER
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA ,
PROSENORSA,S.L. , SPN EMPAUXER SL , BILUR 2000 SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003954 /2016, formalizado por el/la graduado social D/Dª PABLO
CASTRO WAGNER, en nombre y representación de Carlota , contra la sentencia número 140 /16 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000652 /2015, seguidos a instancia de Carlota frente a TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, PROSENORSA, S.L., SPN EMPAUXER SL, BILUR 2000 SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlota presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, PROSENORSA,S.L., SPN EMPAUXER SL, BILUR 2000 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 140 /16, de fecha siete de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Para el periodo del 1-07-2014 al 30-06-2015 la contratación del servicio de porteo y apoyo en el edificio sede de la Dirección general de la Seguridad social de A Coruña y las oficinas de la Seguridad social sitas en Santiago de Compostela y Corcubión recayó en la empresa BILUR 2000 SL, según contrato administrativo de 11-07-2014, aportado a los autos cuyo contenido se da por reproducido íntegramente. En materia de personal y horarios se preveía que una persona prestaría el servicio en la sede provincial, dos en Santiago de Compostela, y una en Corcubión.

Para el periodo del 1-07-2015 (o fecha de la firma del contrato) al 30-06-2016, el contrato administrativo para idéntico servicio con idéntico pliego de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares fue adjudicado a la empresa SPN EMPAUXER SL en fecha 26-06-2015.

[documentos aportados por BILUR 2000 SL, la TGSS y SPN EMPAUXER SL y PROSENORSA SL] Segundo.- SPN EMPAUXER SL y PROSENORSA SL, forman parte del grupo de empresas GRUPO SEGUR, como empresa de servicios auxiliares y seguridad privada, respectivamente. El director territorial zona noroeste del GRUPO SEGUR era a la fecha de 107-2015 don Constancio , quien suscribió el contrato administrativo de 26-06-2015 con la TGSS, en el que consta como domicilio de SPN EMPAUXER SL el que también lo es de PROSENORSA en calle Icaro de Oleiros.

[documento 2 de la TGSS y documentos 7. 7 bis y 8 de la actora] Tercero.- La actora venía prestando sus servicios para BILUR 2000 SL, con la categoría de auxiliar de conserjería, con antigüedad de 25-06-2014, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial (100 horas/mes de lunes a viernes entre las 9.00 y las 14.00 horas, correspondientes a un 62,50-1 de la jornada ordinaria de 40 horas) a cambio de un salario mensual de 472,94 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El centro de trabajo se hallaba en las oficinas de la TGSS en Santiago de Compostela.

[documento 1 de la actora y documentos 1 y 2 de BILUR 2000 SL] Cuarto.- Para la empresa BILUR 2000 SL, en el centro de trabajo señalado, prestaba servicios también la trabajadora doña Sagrario , como auxiliar-conserje, en virtud de contrato de 2-01-2012, de duración determinada para obra o servicio, a tiempo parcial; don Jorge , con igual categoría, en el centro de trabajo ubicado en la Avda. de los caídos de A Coruña, en virtud de contrato de duración indefinida a tiempo parcial; y don Santos , con la misma categoría anterior, en el centro de trabajo ubicado en la Avda. de los caídos de A Coruña, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial.

[contratos aportados por BILUR 2000 SL] Quinto.- La actora tenía concedidas las vacaciones entre el 16 de junio y el 15 de julio de 2015. Estando de vacaciones, recibió una llamada telefónica para que se personase en el centro de trabajo el día 1-07-2015, donde fue informada verbalmente por el vigilante de seguridad, alrededor de las 9.00 horas, de que el servicio había sido adjudicado a la empresa PROSENORSA SL. Esa mañana la trabajadora de la TGSS doña Diana comprobó, a instancia de la actora, que ésta seguía apareciendo de alta en el régimen de seguridad social como trabajadora de BILUR 2000 SL. Por parte de responsables del GRUPO SEGUR se indicó a la actora que debía solicitar la baja voluntaria a BILUR 2000 SL para que pudieran contratarla y así lo hizo, mediante carta, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, remitida por fax a BILUR 2000 SL que la devolvió con firma y sello el día 3-07-2015, suscribiendo ambas partes documento de liquidación y finiquito con un importe líquido a percibir por la trabajadora de 417,76 euros. [documentos 2 y 3 de la actora y 3 y 10 de BILUR 2000 SL, interrogatorio de parte y testifical] Sexto.- Las mismas indicaciones le fueron dadas a doña Sagrario , don Jorge y don Santos , todos los cuales remitieron por fax a BILUR 2000 SL en fecha 1-07-2015 carta solicitando su baja voluntaria en la empresa con efectos de 30-06-2015.

[interrogatorio de la actora y el codemandado representante de BILUR 2000 SL y documentos 4 a 9 de BILUR 2000 SL] Séptimo.- En fecha 30-06-2015 constan en el régimen general de seguridad social de baja voluntaria en BILUR 2000 SL el trabajador don Jorge y don Santos y de baja por fin de contrato doña Sagrario .

[documentación remitida por la TGSS] Octavo.- En fecha no determinada, los trabajadores de BILUR 2000 SL acudieron a las dependencias de la nueva empresa adjudicataria en calle Icaro, Oleiros, siguiendo indicaciones de sus responsables, para realizar una entrevista y aportar documentación. Figura en autos formulario sin fecha de solicitud de empleo de doña Sagrario y contrato entre ésta, como auxiliar de servicios grupo 5 y SPN EMPAUXER SL de duración determinada por obra o servicio, a tiempo parcial, fechado el 1-07-2015, la misma fecha en la que estando ya trabajando en la sede de la oficina de la TGSS, doña Sagrario remite su solicitud de baja a BILUR 2000 SL.

El objeto de este contrato fue la prestación de servicios en la oficina de la seguridad social de Santiago de Compostela. La segunda persona que presta servicios de conserjería en este centro es don Eulalio , en virtud de contrato de igual tipo, dado de alta el 1-07-2015. Este trabajador había sido contratado por BILUR 2000 SL el 16-06-2015, fecha en que comenzaba sus vacaciones la actora, y cesó en esta empresa el 30-06-2015 por fin de contrato.

[interrogatorio de la actora y el codemandado representante de BILUR 2000 SL y documentos 1 y 2 de las codemandadas SPN EMPAUXER SL y PROSENORSA SL y los remitidos por la TGSS, en particular, informe de vida laboral de BILUR 2000 SL] Noveno.- El 9-07-2015 la actora remitió vía fax, a la atención de Constancio , el documento en que constaba su baja en la empresa BILUR 2000 SL con efectos de 30-06-2015. El documento fue enviado al número de fax que consta en la tarjeta de don Constancio , entregada a la actora.

[documento 6 y 7 bis de la actora] Décimo.- Todos los trabajadores que prestaban servicios por cuenta de BILUR 2000 SL en el ámbito del contrato de apoyo y porteo concertado con la TGSS pasaron a prestar servicios para SPN EMPAUXER SL, a excepción de la actora.

[documentos 1 y 2 de las codemandadas SPN EMPAUXER SL y PROSENORSA SL y hechos reconocidos] Undécimo.- A la actora le fue denegada el alta inicial de prestación por desempleo al haber cesado voluntariamente en su relación laboral.

[documento 13 de la actora] Duodécimo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

Décimotercero.- En virtud de papeleta de conciliación presentada frente a PROSERNOSA SL y BILUR SL el 28-07-2015, se intentó sin efecto acto de conciliación el 10-08-2015, no compareciendo las codemandadas debidamente citadas a tal acto. La reclamación administrativa previa a la TGSS fue resuelta con declaración de incompetencia de la Dirección provincial de la Seguridad social.

[documento 1 de la TGSS y documentos aportados con la demanda]

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima la demanda interpuesta por doña Carlota frente a SPN EMPAUXER SL y, en consecuencia: Declaro improcedente el despido efectuado por SPN EMPAUXER SL a la actora y condeno a la demandada SPN EMPAUXER SL a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión de la parte demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1-07-2015) hasta que la readmisión tenga lugar; b) o bien, a abonarle una indemnización por importe ascendente s.e.u.o. a 555,55 euros a razón de un salario diario de 15,54 euros, en cómputo anual; sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de garantía salarial.

Se desestima la demanda frente al resto de codemandados. Notifíquese la presente resolución a las partes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlota formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/9/16.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17/1/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora frente a SPN Empauxer SL y declaró improcedente del despido efectuado por SPN Empauxer SL la cual deberá optar entre readmitir a la actora con abono de salarios de tramite u o a indemnizarla en la cantidad de 555,55 euros.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos amparados todos ellos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracciones jurídicas.



SEGUNDO .-La recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 55.5 del ET , art 108 .2 de la LRJS y artículo 14 , 15 y 24 de la CE ; sostenido que debe declararse la nulidad del despido al tener este como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la constitución y producirse con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador .y ello en base a las siguientes consideraciones : en primer lugar por cuanto que la empresa entrante omite el procedimiento de sucesión de empresas previsto en el art 44 del ET vulnerando la legalidad al exigir bajas voluntarias a la totalidad de los trabajadores que debían ser subrogados , actuando de una forma fraudulenta que no puede ser amparada , creando una situación de vicio de consentimiento en la totalidad de los trabajadores , incluida la actora , al condicionar la continuidad de la relación laboral a cambio de firmar sus marchas voluntarias renunciando a sus derechos ; en segundo lugar porque a la trabajadora se le ofreció la continuidad de su contrato a cambio de firmar su baja voluntaria en la empresa saliente , lo que hizo la trabajadora , no viendo cumplidas las promesas de la empresa .quedando igualmente sin prestación por desempleo, y en último lugar porque ha existido en todo momento una clara discriminación de esta trabajadora frente a los demás trabajadores , con clara vulneración del artículo 14 de la CE .

Denunciando en el segundo motivo del recurso infracción del artículo 96 .1 de la LRJS , y en el último motivo denuncia infracción del artículo 66.3 de la LRJS .

La sala estima que los motivos no pueden prosperar, ya que coincidimos con la juzgadora de instancia en que no existe situación vulneradora de derechos fundamentales. Según doctrina constante de este Tribunal (por todas, sentencia de 6 de junio de 2008 [rec. núm. 1888/2008 ]), los derechos fundamentales y a la no discriminación la dificultad probatoria de su vulneración en el marco de las amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba, y también, en la misma línea, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, lo que pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial.

Y son justamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. De ahí que, en los casos de la alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba. Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su la vulneración de un derecho fundamental, sino que ha de acreditar la existencia de algún indicio que permita deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido, generando así una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario, pues, que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de un derecho fundamental, sin que sea suficiente la mera afirmación de la vulneración.

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, teniendo aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente como para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

Y cuando se ventila un despido pluricausal, el en el que confluyen una causa fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a las derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable, que con independencia de que merezca el calificativo de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario a al derecho fundamental invocado; en otras palabras, en aquellos caso en que las trascendencia disciplinaria es susceptible de valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio sin que base con intentarlo.

Y en el caso que nos ocupa, los indicios que aporta la actora se refieren a que la empresa entrante omite el procedimiento de sucesión de empresas previsto en el artículo 44 del ET vulnerando la legalidad al exigir bajas voluntarias a la totalidad de los trabajadores que debían ser subrogados, actuando de forma fraudulenta ; que además a la trabajadora se le ofreció igualmente la continuidad de su contrato a cambio de firmar su baja voluntaria en la empresa saliente , lo que hizo la trabajadora no viendo cumplidas las promesas de la empresa .y que igualmente ha existido en todo momento una clara discriminación de esta trabajadora frente a los demás trabajadores con clara vulneración del art 14 de la CE y la sala estima de acuerdo con la juzgadora de instancia que la conducta empresarial no consta que obedezca a un fin discriminatorio o vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora que determine la sanción de nulidad , pues no ha recaído prueba bastante de móvil lesivo de derechos fundamentales , pues el trámite de simulación de contratación ha sido seguido con todos los trabajadores , de modo que no puede entenderse que habiéndose contratado a los demás que se persiguiera con ello la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE ni siquiera por la vía de frustrar los actos preparatorios de la acción , y el trato final desigual no parece responder a un móvil discriminatorio , sino que la razón de no contratar a la actora parece ser ,que al contratar para el segundo de los puestos en la oficina de la TGSS en Santiago , a quien era el sustituto de la actora durante el periodo vacacional de esta , se completaba el cuadro de personal que requería la prestación del servicio , por ello no parece responder a un móvil discriminatorio , sino que estamos ante el quebranto de la legalidad ordinaria ; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso , lo que conduce a la su desestimación y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Carlota contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Santiago de Compostela (refuerzo) en los autos número 652/2015 seguidos a instancias de la actora contra las empresa Prosenorsa SL, SPN Empauxer SL, Bilur 2000 SL sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.