Sentencia Social Nº 4370, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de Junio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA SOCORRO BAZARRA VÁRELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 4370/98

CON

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR 

ILMO. SR. D. JOSÉ M. MARIÑO COTELO 

A Coruña, a quince de junio de dos mil.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 4370/98 interpuesto por la empresa UNION ELÉCTRICA F..S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.  DOS DE A CORUÑA siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por D. EMILIO C y D. JOSÉ LUIS I en reclamación de SALARIOS siendo demandada la empresa UNIÓN E ..S.A. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 88/98 sentencia con fecha 20 de julio de 1998 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "PRIMERO.- Que los actores vienen prestando servicios para la demandada con la antigüedad y categoría que sigue: D. Emilio C , desde el 01/06/80 y P.O. segunda A, y D. José Luis I , desde el 01/06/80 y P.O. primera A./ SEGUNDO: Que los actores reclaman en concepto de plus retén-llamada/aviso: D. Emilio C , 6.450 Ptas; y D. José Luis I , 34.036 pts. por no habérsele abonado en el período vacacional disfrutado por D. Emilio del 23/7 al 29/8 de 1.997 y por D. José Luis, del 9 al 30 de Junio de 1.997, y del 29/9 al 9/10 de 1.997. Las cantidades que reclaman se corresponden con cl promedio de las percibidas en los meses anteriores al disfrute vacacional./ TERCERO: Que con fecha 21/01/98 se celebró preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el cual concluyó sin avenencia".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: que estimando la demanda deducida por D. EMILIO C y DON JOSÉ LUIS I , contra la demandada "UNIÓN E.., S.A.", debo declarar y declaro que la Empresa demandada adeuda a D. EMILIO C , SEIS MIL CUATROCIENTAS CINCUENTA PESETAS (6.450 pts.), y a D. JOSÉ LUIS I , TREINTA Y CUATRO MIL TREINTA Y SEIS PESETAS (34.036 pts) por los conceptos reclamados en demanda, a cuyo abono condeno a la citada Empresa, así como a estar y pasar por esta resolución."

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda y declaró el derecho de los trabajadores a percibir en el periodo de vacaciones el promedio de las cantidades percibidas por el concepto de desplazamiento en el plus de retén, la Empresa demandada interpone recurso en el que sucesivamente denuncia la infracción (a) del art. 158-3 LPL y (b) de los arts. 7 Convenio 132 OIT y 38 ET, así como de diversa doctrina jurisprudencial.

 SEGUNDO.- Como ha destacado esta Sala en sentencias de 13-Febrero-99 AS. 295 y 3-Diciembre-99 R. 4854/98, la cuestión planteada en la presente litis ya lúe abordada por la Audiencia Nacional al resolver - sentencia de 19/Noviembre/1990- Conflicto Colectivo sobre la retribución de las vacaciones en Unión E..S.A. En tal decisión, al interpretar las normas que regulan el servicio de retenes, la Audiencia destaca la distinción entre (a) la mera disponibilidad como retén, que determina una retribución mensual fija por el solo hecho de estar localizable y dispuesto a desplazarse, independientemente del número de veces que de hecho se produzca tal desplazamiento a la central térmica, y (b) el desplazamiento propiamente dicho, que supone la presencia real y efectiva en el lugar de trabajo, y que es retribuido cada vez que se produzca. Y decide la AN - quizás sin excesiva claridad, pero según entendemos en términos opuestos a lo que en la impugnación del recurso sostiene- que en la remuneración por vacaciones únicamente ha de incluirse el primer concepto, al afirmar precisamente- que "de ese plus fijo no cabe deducir cantidad por desplazamiento, pues no la contiene sino cuando se devengue, que se regirá por la normativa aplicable a tal situación".

 TERCERO.- Si bien esta decisión de la Audiencia Nacional determina que la cuestión litigiosa se encuentre resuelta con autoridad de cosa juzgada para toda reclamación individual, por aplicación del art. 158-3 LPL, lo que supone la favorable acogida del primer motivo del recurso, de todas formas la Sala considera oportuno abundar en la conformidad normativa y jurisprudencial de tal decisión, acogiendo igualmente el motivo segundo formulado por la parte recurrente.

 1.- Al remitirse el art. 38 ET en materia de vacaciones a lo establecido en Convenio Colectivo y limitarse a dictar normas sobre el mínimo de días que deben abarcar, el calendario que las distribuya y la antelación con que debe ser conocido por los trabajadores, es claro que nada resuelve por sí mismo sobre el extremo relativo a los conceptos retributivos que el descanso anual debe comportar. Y si bien el art. 7.1 del Convenio 132 OIT dispone que en el disfrute de las vacaciones se percibirá por lo "menos la remuneración normal o media", el art. 1 del propio Convenio 132 dispone que "la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país», por lo que las prevenciones del citado Convenio OIT sólo tienen aplicación en defecto de lo acordado en Convenio Colectivo (SSTS 13-Abril-1994 Ar. 2994, 8-Junio-1994 Ar. 5411, 19-Octubre-1994 Ar. 8057, 21-Octubre-1996 Ar. 9061, 9-Noviembre-1996 Ar. 8414, Auto 3-Diciembre-1998 Ar. 10195 y S. 7-Julio-1999 Ar. 6797), que puede -incluso- excluir algunos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indispensables de derecho necesario (SSTS 20-Diciembre-1991 Ar. 9093, 20-Enero-1992 Ar. 52, 14-Octubre-1992 Ar. 7631, 1-Febrero-1993 Ar. 721, 13-Abril-1994 Ar. 2994, 21-Octubre-1994 Ar. 9061, 22-Septiembre-1995 Ar. 6789, 29-Octubre-1996 Ar. 8181, 9-Noviembre-1996 Ar. 8414 y 3-Junio-1997 Ar. 4621).

 2.- La ausencia de normativa pactada al efecto en la Empresa Unión E..S.A., determina que la cuestión de fondo haya de resolverse conforme a los criterios jurisprudenciales - or todas, la STS 17-Diciembre-1996 Ar. 9717- que fueron dictados en interpretación del precitado art. 7 Convenio 132 OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el BOE de 5-Julio-1974 (arts. 96 CE y 1.5 CC). Para el Alto Tribunal, como norma ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el art. 40.2 CE, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio - la " remuneración normal o media»- a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos; y sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (SSTS 20-Diciembre-1991 Ar. 9093, 13-Marzo-1992 Ar. 1647, 20-Enero-1992 Ar. 52, 14-Febrero-1994 Ar. 1044, 13-Abril-1994 Ar. 2994, 19-Octubre-1994 Ar. 8057, 21-Octubre-1994 Ar. 9061, 4-Noviembre-94 Ar. 8591, 9-Noviembre-96 Ar. 8414 y la citada de 17-Diciembre-1996).

 3.- Muy contrariamente a lo indicado en la decisión recurrida, conforme a las normas reguladoras del servicio de retén es perfectamente diferenciable - ya lo indicábamos- entre la disponibilidad sin actividad y el desplazamiento efectivo; y este último - exclusivo objeto de debate- ciertamente supone la retribución de actividad laboral de "carácter excepcional establecida para compensar actividades también extraordinarias" (en la terminología utilizada por la Jurisprudencia previamente esbozada). Tal como con acierto pone de manifiesto el recurso, la excepcionalidad del trabajo remunerado y su consiguiente exclusión del acervo retributivo del periodo anual de descanso se pone de manifiesto en la propia normativa reguladora del "retén", al disponer "1ª Se entiende por retén el grupo de personas [...] que [...] se encuentran localizables dispuestas para su desplazamiento, previo aviso, a la Central Térmica [...] con objeto de realizar trabajos [...] fuera de la jornada normal de trabajo. 2ª. Se considera que la jornada normal de trabajo termina cuando el personal ha abandonado el recinto de Central Térmica con la intención de desplazarse a su domicilio". Por ello, por tratarse de actividad extraordinaria no ha de incluirse en la retribución de las vacaciones; y en consecuencia,

FALLAMOS

 Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por UNIÓN E S.A., revocamos la sentencia que con fecha 20-Julio-1998 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social número Dos de los de A Coruña, y desestimamos la demanda presentada por D. EMILIO C y D. LOSE LUIS I , absolviendo a la parte demandada.

 Asimismo acordamos dar el destino legal al depósito constituido y cancelar el aval presentado.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez finase, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a quince de junio de dos mil.