Sentencia Social Nº 4372/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3950/2012 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0000736

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003950 /2012 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000152 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s: Bienvenido , Marí Juana , Efrain , Fidel .

Abogado/a:VANESA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Procurador/a: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:GESTION SANITARIA GALLEGA, S.L.U.

Abogado/a:SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

A CORUÑA, a diecisiete de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003950 /2012, formalizado por la letrado Vanesa Rodríguez Fernández, en nombre y representación de Bienvenido , Marí Juana , Efrain , Fidel , contra la sentencia número 152 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000152 /2012, seguidos a instancia de Bienvenido , Marí Juana , Efrain , Fidel frente a GESTION SANITARIA GALLEGA, S.L.U., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bienvenido , Marí Juana , Efrain , Fidel presentó demanda contra GESTION SANITARIA GALLEGA, S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 152 /2012, de fecha treinta de Mayo de dos mil doce , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los actores, don Bienvenido , con NIF NUM000 , doña Marí Juana , con NIF NUM001 , don Efrain , con NIF NUM002 y don Fidel , con NIF NUM003 , con antigüedades reconocidas en nómina de 15 de enero de 1997, 15 de julio de 1997, 9 de octubre del 2000 y 18 de marzo de 1999, respectivamente, vienen prestando servicios con categoría de médicos especialistas, integrando el servicio de Medicina Interna del Hospital Nuestra Señora de Fátima explotado por la entidad mercantil-Gestión Sanitaria Gallega, S.L., siéndole de aplicación el Convenio colectivo provincial del sector de hospitalización e internamiento (BOP de 29 de abril de 2009). SEGUNDO.-. La jornada que realizan los demandantes es inferior a la contemplada en convenio y según un horario de 09:00 a 15:00 horas de mañana o de 15:00 a 21 horas en horario de tarde, asignando a tres médicos en el primero y a uno en el segundo. Asimismo, de manera rotatoria cede 4-5 semanas se realice un turno los sábados por la mañana pare despacho de visitas. TERCERO.- Dentro de su jornada laboral los actores atendían por su cuenta y en su exclusivo beneficio consultas externas de pacientes que son derivados por distintas compañías aseguradoras con las que mantienen concierto, a cuyo efecto con el permiso de la empresa se les habilita los locales oportunos contando con la asistencia de auxiliares por cuenta del hospital. CUARTO.- El doctor Bienvenido ha año 2011, el doctor Efrain suma un total de 517 mientras que 535 en dicho curso. En cuanto al marzo siguiendo el anterior orden, 130 y 117 consultas. QUINTO.- A lo largo del año 2011, tras renovarse el cargo de director del hospital, se trata de instaurar una nueva mecánica de trabajo los departamentos del Hospital manteniendo diversas reuniones con los afectados acerca del modelo a implantar, haciéndoles entrega en el mes de julio de un teléfono móvil pare que estén localizados durante su turno de mañana o de tarde, comprimiendo a partir del 15 de septiembre la franja horaria de consulta al tramo que comprende entre las 09:00 y las 15:00 horas, y con el objetivo de priorizar la atención de pacientes ingresados en planta se redujo a partir del 15 de noviembre a una banda horaria que oscila entre las 11:30 y las 15:00 horas, pare lo cual estará habilitada la consulta habitual adjudicada y ampliándola a los martes y jueves en el mismo horario. SEXTO.- Dos de los demandantes gozaron en el pasado de una excedencia voluntaria, abonando a tal servicio a otras dos médicos especializadas en medicine interna, que tras la sucesiva reincorporación de los titulares de la plaza han sido realojadas en el servicio de urgencias del hospital, si bien ahora solo permanece una de esas dos médicos, la cual a su vez algunas semanas atiende consultas de medicine interna. SÉPTIMO.- Toda la vida los médicos internistas han reforzado el servicio de urgencias, acudiendo a prestar soporte cuando eran requeridos durante su turno ordinario y tras un primer filtro por el equipo médico de urgencias. OCTAVO.- Los médicos durante el tiempo de consultas disponían del apoyo asistencial o administrativo de auxiliares clínicos, si bien en el pasado ese concurso era más intenso, del propio modo que se ocupan ahora de confeccionar las historias clínicas de los pacientes que antiguamente transcribían las auxiliares, valiéndose en la actualidad de un programa informático de reconocimiento de voz para cubrir esas historias que ahora son electrónicas. NOVENO.- Tras canalizar una previa reclamación interna planteada a la dirección en diciembre de 2011, los actores dedujeron papeleta de conciliación el 22/12/2011, cuya comparecencia tuvo lugar en fecha 10/1/2012, con el resultado de tenerse por intentada sin efecto. La demanda ha sido presentada el 7/2/2012.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por DON Bienvenido , DOÑA Marí Juana , DON Efrain , y DON Fidel contra la mercantil 'GESTION SANITARIA GALLEGA ,S.L.', absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que dio lugar a las presentes actuaciones sobre reconocimiento de derecho pretendió se reconociera el derecho de los actores de mantener su horario de trabajo de turnos de 9,00 a 15,00 horas y en turno de tarde de 15,00 a 21,00 horas con el pase de visita un sábado cada seis semanas, así como se mantuviese la consulta externa a disposición de los actores para prestar servicios durante las 8/10 horas semanales habituales dentro de su horario de trabajo o se les restituyan las funciones habituales del servicio. La sentencia de instancia desestimó la demanda. Recurre la sentencia, la representación procesal de los actores a medio de recurso de suplicación construido con un primer motivo de recurso al amparo del artículo 193 b) de la LRJS y los dos siguientes con sede en el art. 193 c) de la LRJS .

SEGUNDO.-Como decimos, recurre la sentencia la representación procesal de los trabajadores demandantes y como primer motivo del recurso pretenden varias modificaciones del relato fáctico.

La primera modificación afecta al hecho probado primero pretendiendo que se diga que la antigüedad de los actores es 'según contrato' y no como afirma el juez 'según las nóminas'. Y asimismo que respecto al actor don Fidel se modifique la antigüedad fijada por el juez de 18 de marzo de 1999 por la de 3 de febrero de 1998. No se acepta la modificación, ya que lo afirmado por el juez no es erróneo, pues las citadas antigüedades son las reconocidas en nómina; otra cosa es que se pretenda nueva antigüedad, lo que deberá ser alegado en sede de denuncia jurídica, lo que no se hace.

La segunda modificación afecta al hecho probado tercero pretendiendo una nueva redacción para decir que: ' Dentro de su jornada laboral, con el consentimiento de la empresa y con el fin de complementar los ingresos de los actores, éstos atendían consultas externas tanto de pacientes que eran derivados por distintas compañías aseguradoras con las que mantenían concierto como pacientes del propio hospital, siéndole exigido por la demandada la realización de consultas externas relativas a accidentes de tráfico y mutuas.

Dichas consultas eran realizadas en los locales del hospital con la asistencia de auxiliares por cuenta del hospital, y eran retribuidas directamente por las compañías aseguradoras'.

La versión ofrecida por la parte recurrente se ampara en los folios 100 y 101, y 102 a 120 y 121 que con correos electrónicos enviados por la dirección del hospital así como contestaciones a quejas de pacientes del propio hospital. Se añade que se trata de un hecho no controvertido por la propia demandada. La revisión no puede prosperar, ya el juez ha valorado esos mismos documentos y con base a los mismos ha redactado el hecho probado tercero que no se revela erróneo y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS de 2 de mayo de 1985 ). La revisión fáctica en el recurso de suplicación sólo se acepta a los efectos de corregir errores del juez de instancia y el error que se denuncie ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( STS. de 18-1-1988 , entre otras). Por último, no puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d)Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

La tercera modificación es la que afecta al hecho probado cuarto a los efectos de que se sustituya la redacción judicial por la siguiente: ' Los actores, durante el año 2011, y dentro de su jornada laboral, realizaban cada uno de ellos una media de ocho horas semanales atendiendo consultas externas. Dichas consultas se realizaban sin limitación horaria y en horario de mañana o tarde.

Durante el año 2012, los actores, dentro de su jornada laboral, realizan cada uno de ellos tres horas y media atendiendo consultas externas, Dichas consultas se realizan únicamente en horario de mañana y en la franja horaria de 11,30 a 15,00 horas'.

Se ampara en los folios 42 a 70 y 230 a 892 de autos que se corresponden con listados de consultas aportados por la demandada, así como especialmente de los folios 986 a 1009. No procede acceder a la revisión toda vez que no es precisa para el debate litigioso habida cuenta que ya obran en la sentencia de instancia los datos fundamentales, uno, el número de consultas del año 2001 en comparación con el primer trimestre del año 2012, y dos, en el hecho probado quinto, la reducción del horario de consultas.

La siguiente modificación que afecta al hecho probado quinto pretende añadir a continuación del hecho relativo a que se 'les entrega un teléfono móvil para que estén localizados', la de que ' a efectos de atender llamadas tanto intrahospitalarias como extrahospitalarias, al igual que tiene siempre encima el intensivista y el médico de urgencias que están de guardia'; así como añadir al final después de 'se redujo a partir del 15 de noviembre a una banda horaria que oscila entre las 11,30 y las 15,00 horas, ' con una consulta a la semana a repartir entre los cuatro internistas', suprimiendo, pues, del referido ordinal lo que afirma el juez de instancia de que 'para lo cual estará habilitada la consulta habitual adjudicada y ampliándola a los martes y jueves en el mismo horario'.

La modificación primera se ampara en correo electrónico del coordinador Sr. Bruno obrante al folio 104. No se accede por ser intrascendente, pues ya consta en el referido ordinal lo relativo a la entrega del móvil a los efectos de estar localizados durante su turno de trabajo de mañana o tarde, que es lo realmente relevante. La segunda, se ampara en el folio 105 (correo electrónico) y folios 950 a 956 (listado de consultas), pero no se acepta pues con la revisión se pretende suprimir al tiempo lo afirmado por el juez de instancia acerca de que la consulta se amplía a los martes y jueves en el mismo horario, y esa supresión no se ampara en medio de prueba alguno de modo que debe ser mantenida, lo que provoca contradicción con la versión que ahora pretende introducir la parte recurrente. Así debe decirse que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

A continuación se propone la modificación del hecho probado sexto para decir que: ' El servicio de medicina interna contaba con seis especialistas, formado por los cuatro actores y además por la doctora Aurelia y la doctora Elisabeth . En la actualidad, el servicio cuenta con los cuatro actores, permaneciendo Doña Aurelia en el servicio de urgencias del hospital, y a la cual el hospital le permite atender consultas externas en horario de 9,00 a 14,00 horas y sin limitación de días'.

Se ampara en correo electrónico obrante al folio 100 de fecha 8 de mayo de 2011 así como el listado de consultas del año 2012. No se accede a la revisión por valorativa e intrascendente. El juez de instancia efectúa una versión de dicha cuestión más objetiva que la que ahora se pretende suprimir cuando afirma-el juez-que esa adscripción de otros dos especialistas en el servicio de medicina interna fue debido a que dos de los demandantes gozaron de una excedencia voluntaria. Por lo que se refiere a la situación actual de esta doctora es intrascendente para la cuestión litigiosa. Debe añadirse que la ausencia de prueba, tal y como se afirma, no puede permitir la supresión de la versión judicial al respecto, pues la revisión sólo puede prosperar través de medio de prueba documental o pericial y la ausencia de prueba no cumple con dicha previsión legal.

TERCERO.-Con amparo del artículo 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 41 del ET así como de la Jurisprudencia que cita alegando que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Recordemos aquí que el art. 41.1. del Estatuto de los Trabajadores , establece tendrán la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, las que afecten entre otras a jornada, horario, sistema de trabajo a turnos, sistema de trabajo y remuneración no siendo esta lista cerrada sino que se admiten como tales todas aquellas que puedan considerarse sustanciales por gozar de cierta entidad y alterar los términos en que se desenvolvía la prestación laboral con una mayor gravosidad u onerosidad para el trabajador de conformidad con la reiterada doctrina del T.S., así en S.T.S. de fecha 28 de febrero de 2007 (recurso nº 184/2005 ) donde se reitera la doctrina manifestada en SSTS como las de 11 de noviembre de 1997 (Rec.- 1281/97 ), 22 de septiembre de 2003 (Rec.- 122/02 ) o 10 de octubre de 2005 (Rec.- 183/04 ) con cita de otras anteriores en el mismo sentido, en todas las cuales, unas veces para calificar la modificación horaria como sustancial y en otras para considerarla accidental ha declarado que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'.

En este caso, a juicio de la parte recurrente las modificaciones operadas consisten, de un lado, en que la realización de consultas externas atendiendo a pacientes de Cías de seguros, accidentes de tráfico y mutas que-según se alega-se realizaban antes con una media de ocho horas semanales y ahora se desenvuelve con una media de tres horas y media a la semana. Se añade que la empresa colaboraba en la gestión de esas consultas (cita y cancelación de citas), así como poniendo a disposición medios materiales y personales, lo que ahora se limita, pues se ha declarado probado que las historias clínicas de los pacientes que antiguamente se transcribían por las auxiliares, ahora se cubren por los propios doctores a través de un programa informático.

Estos cambios no deben considerarse sustanciales, por dos razones, una porque según se ha declarado probado por el juez, el cambio de horario para atender las consultas externas no ha repercutido en un menor número de consultas externas de los actores (hecho probado cuarto) y dos, porque tampoco se ha acreditado una disminución de los ingresos variables, pues como señala el juez de instancia, no se ha probado cuáles son sus honorarios por variables. En cuanto a la gestión de las consultas, nada se ha probado respecto a la existencia de alguna variación. Por último y en cuanto a la confección de las historias clínicas, la colaboración de las auxiliares resulta sustituida por un programa informático que permite la confección más eficaz y ágil por el propio doctor sin que pueda considerarse más gravoso habida cuenta que si siquiera tienen que escribir al existir un sistema de reconocimiento de voz.

Por lo que se refiere a la reducción de seis a cuatro internistas ha resultado explicado por una situación coyuntural que en la actualidad ha desaparecido, de modo que no puede ser valorado como un cambio operado por la empresa sino como la simple reconducción a la situación previa a la excedencia de dos de los demandantes.

También se aduce la obligación de llevar un teléfono móvil durante su turno de trabajo, en mañana o tarde a los efectos de ser localizados, pero tampoco ello puede considerarse más gravoso teniendo en cuenta que la disponibilidad que se les exige es la misma, esto es, la de ser localizados durante su permanencia en su puesto de trabajo añadiendo simplemente la rápida localización a los efectos de atender más eficazmente el servicio de urgencias, servicio éste al que, durante toda su vida laboral al servicio de la demandada, los actores han reforzado (hecho probado séptimo).

CUARTO.- En el último motivo de recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 3 del ET así como de la Jurisprudencia que cita. Se alega en este motivo que los actores gozaban como condición más beneficiosa de una jornada de unas determinadas funciones dentro de su jornada como eran las de atender pacientes en consultas externas derivados de Cias de seguros, mutuas y accidentes de tráfico, lo que determinaba unos ingresos extras que completaban la retribución fija que percibían a cargo del hospital y que estas condiciones se han visto modificadas por mor del cambio operado en la reducción de las horas de visita, y demás cambios aludidos.

La existencia de una condición más beneficiosa no hace referencia sino a la fuente de la que procede el derecho que se dice tener, y que supone que los derechos o condiciones de trabajo que los actores alegan tener han sido concedidos por la empresa de forma unilateral incorporándose a su contrato de trabajo, de modo que de la misma manera no pueden ser suprimidas unilateralmente por el empresario a menos que concurran causas justificadas como las previstas en el art. 41 del ET .

En el caso concreto, el juez de instancia sólo ha reconocido como condición de más beneficiosa el hecho de que los actores pudiesen, durante su jornada de trabajo en turno de mañana o tarde, atender sus propios pacientes en consultas externas contando con la colaboración empresarial en la gestión de las mismas incluido la aportación de medios materiales y personales, pero sin que se haya podido probar-dice el juez-que dentro de esa condición más beneficiosa estuviese fijado un determinado número de horas de consulta a la semana como alegan los demandantes. El relato fáctico suministrado en la instancia se ha mantenido inalterado, de modo que frente a la alegación de los actores de que sólo disponen de un día de consulta a la semana, el juez ha declarado probado que de lunes a viernes, los actores siguen atendiendo a sus propios pacientes en consultas externas con la sola limitación del horario, ahora de 11,30 a 15,00 horas, sin que se haya acreditado una reducción del número de consultas en el primer trimestre del año 2012 respecto del año 2011. Es por ello que no se puede considerar que este derecho o condición más beneficiosa se haya sido suprimido. Del mismo modo, ya se ha dicho, no consta más modificación en la colaboración que las auxiliares del hospital prestaban a los actores, al transcribir las historias clínicas de sus pacientes, que la consistente en sustituir la misma por un programa informático, es decir, por un cambio o avance tecnológico puesto también a disposición por el propio hospital, y por tanto contando con la misma colaboración material que sólo supone que sean los propios doctores los que confeccionen las historias clínicas bajo un sistema de reconocimiento de voz.

Por último, el resto de condiciones alegadas no han sido acreditadas como condición más beneficiosa, esto es, como adquiridas contractualmente, de modo que su supresión en todo caso deviene facultad o ius variadidel propio empresario al no ser consideradas tampoco como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Bienvenido y otros contra la sentencia de fecha 30 de mayo del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Vigo , en proceso sobre reconocimiento de derecho, promovido por los recurrentes frente a la empresa GESTIÓN SANITARIA GALLEGA SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.