Sentencia SOCIAL Nº 4373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2858/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002110
EL
Recurso de Suplicación: 2858/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 25 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4373/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 20
Barcelona de fecha 1 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 455/2018 y siendo
recurrido/a Ministerio Fiscal y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de mayo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Pablo en materia de despido, tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo: 14 de agosto a 22 de agosto de 2013.

14 de agosto a 22 de agosto de 2014, contrato de trabajo por obra o servicio determinado para realización de limpieza durante las fiestas de Gràcia de la ciudad de Barcelona. Doc. 9 de la parte demandada.

1 de julio a 31 de octubre de 2015, contrato de trabajo por obra o servicio determinado para ejecución de trabajos de medio ambiente a realizar en la contrata 'gestión del servicio de limpieza del espacio público y recogida de residuos municipales en la ciudad de Barcelona Z. centro, con motivo del inicio de las vacaciones anuales del personal de la plantilla'. Doc. 10 de la empresa demandada.

1 de mayo a 31 de octubre de 2016, contrato de trabajo por obra o servicio determinado para la ejecución de los trabajos a realizar en la contrata 'gestión del servicio de limpieza del espacio público y recogida de residuos municipales en la ciudad de Barcelona Z. centro, con motivo del inicio de la temporada alta y la posterior cobertura de las vacaciones anuales del personal de la plantilla'.

Doc. 11 de la empresa demandada.

1 de noviembre de 2016 a 9 de enero de 2017, contrato de trabajo por obra o servicio determinado para la 'ejecución de los trabajos de medio ambiente a realizar en la contrata gestión del servicio de limpieza del espacio público y recogida de residuos municipales en la ciudad de Barcelona Z. centro, con motivo del inicio de la reducción de jornada del personal en plantilla'. Doc. 12 de la empresa demandada.

1 de mayo a 30 de septiembre de 2017, contrato de trabajo por obra o servicio determinado para la 'ejecución de los trabajos de medio ambiente a realizar en la contrata gestión del servicio de limpieza del espacio público y recogida de residuos municipales en la ciudad de Barcelona Z. centro, con motivo del inicio de la temporada alta y la posterior cobertura de las vacaciones anuales del personal en plantilla'. Doc. 13 de la empresa demandada.



SEGUNDO.- El demandante ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con categoría profesional de operario y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.691#04 euros, no controvertido.

A la relación laboral del actor con la empresa demandada le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de FCC S.A, CESPA y URBASER S.A. para la actividad de medio ambiente en Barcelona. Doc. 21 de la empresa.



TERCERO.- En fecha 14 de septiembre de 2017 la empresa demandada comunicó al actor la finalización de su contrato de trabajo temporal iniciado en fecha 1 de mayo de 2017 con efectos 30 de mayo de 2017, por fin de contrato.

Doc. 1 de la empresa demandada.

La empresa demandada procedió a finiquitar dicha relación laboral, incluyendo la indemnización por fin de contrato. Doc. 2 de la empresa demandada.



CUARTO.- El demandante en fecha 29 de septiembre de 2017 presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en materia de reconocimiento de derecho, alegando su condición de fijo-discontinuo. Doc. 1 de la parte actora.

En fecha 10 de noviembre de 2017 fue celebrado acto de conciliación sin avenencia. Doc. 2 de la parte actora.

La parte actora no ha presentado demanda en materia de reconocimiento de derecho instando su condición de fijo discontinuo.



QUINTO.- Presentada por la parte actora papeleta de conciliación en materia de despido en fecha 25 de mayo de 2018, fue celebrado el acto en fecha 15 de junio de 2018 con el resultado de 'sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante presentó demanda por despido, alegando que ha venido presentado servicios para la empresa demandada como fijo discontinúo desde el 14 de agosto de 2.013, aunque fue formalmente contratado bajo modalidades temporales fraudulentas. Y ejercita la presente acción de despido ante la falta de llamamiento el 1 de mayo de 2.018. Expone que el despido debe calificarse como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, por estar motivada la decisión extintiva por haber plantado una reclamación ante la empresa para que se regularizase su situación laboral, solicitando una indemnización adicional de 10.000 euros, o, de forma subsidiaria, la improcedencia del despido.

La sentencia de instancia desestima la demanda, considera que la relación laboral que vincula a las partes no puede ser calificada como de fijo discontinúo, justificando la decisión empresarial de acudir a la contratación temporal del demandante a los efectos de cubrir una necesidad de trabajo temporal, fuera de un ciclo reiterado de forma regular y coyuntural en la empresa, como lo acredita el carácter no homogéneo en el tiempo de la contratación del demandante. Por otro lado, aun entendiendo que la relación fuera la de fijo discontinúo, considera que no existiría obligación empresarial de efectuar el llamamiento del demandante el 1 de mayo de 2.018, pues la contratación anterior a la última realizada, mayo a septiembre de 2.017, se inicio el 1 de noviembre de 2.016, no existiendo intervalo temporal mínimamente homogéneo que permita entender como obligada la llamada a fecha de 1 de mayo de 2018.



SEGUNDO.- El recurso formulado por la parte recurrente se articula en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción de los artículo 24 de la Constitución Española, 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, 138.7 y 181.2 de la LRJS, así como los artículos 15.3 y 16 del ET.

Alega la parte recurrente que la relación laboral entre las partes se ha articulado sobre una sucesión de contratos, reseñados en el ordinal primero, para cubrir, en todos los casos menos en dos, las necesidades de personal de la empresa durante el período veraniego, durante los años 2015, 2016 y 2017, entendiendo que dicha relación laboral debe calificarse como de fija discontinúa, motivo por el cual planteó demanda de reconocimiento de derecho. Considera que no es correcto el criterio de la sentencia de instancia para desestimar la demanda al apreciarse que no existen períodos homogéneos de contratación, pues, aunque las fechas no sean plenamente coincidentes, si que existe una cierta regularidad en los períodos contratados, remitiéndose a los contratos suscritos desde el año 2.015, excluyendo los primeros y el suscrito en el año 2.016, mes de noviembre, porque con los mismos se cubre una necesidad empresarial que se da cada año en la empresa y se repite en fechas ciertas, aunque no exactas, dándose los requisitos del artículo 16.1 del ET para considerar que se trata de un trabajador fijo discontinúo, por lo que el no llamamiento debe calificarse domo un despido. En los siguientes apartados del motivo, la parte recurrente formula una serie de alegaciones sobre la calificación del despido como nulo, en base a algunos de los preceptos que denuncia como infringidos, al considerar que el no llamamiento del demandante en el año 2.018 viene motivada por la reclamación formulada para que su relación fuese calificada como fija discontinúa, considerando que dicha reacción por parte de la empresa carece de una justificación objetiva y razonable.

La petición del recurrente está vinculada a la calificación de la relación laboral existente entre las partes como de fija discontinua y a la existencia de un despido por no llamamiento el 1 de mayo de 2.018. En relación a la primera cuestión, debe acudirse a los criterios de la doctrina unificada sobre dicha calificación, en la que se declara que 'para que se considere existente una relación laboral de naturaleza fija discontinua ha de constatarse el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad' ( STS, entre otras de 7 de julio de 2.003 y 15 de julio de 2004). La doctrina jurisprudencial ha sido constante en la distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, ...la Sala ha declarado lo siguiente: 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

La sentencia de instancia ya refleja dicha doctrina, con remisión a la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2.017, analizando los contratos temporales que han vinculado a las partes, que no se limita a los contratos citados por la parte recurrente en el recurso para intentar dar una cierta homogeneidad a la contratación. La mera constatación de los contratos suscritos entre las partes y su objeto impide dotarlos de la homogeneidad temporal que la parte recurrente pretende dar a la relación laboral; la causa de temporalidad radica en la realización de tareas de limpieza de la contrata de la ciudad de Barcelona centro por sustitución de trabajadores de plantilla en los períodos que se indica: por vacaciones, temporada alta, cobertura de vacaciones y reducción de jornada del personal. A diferencia de otras situaciones, en el presente caso, la contratación no solo se circunscribe a una determinada época del año, sino que la misma varía en función de las necesidades de personal de la empresa, y no puede aceptarse que el demandante desde el año 2013 fue contratado para reforzar los servicios de limpieza en la ciudad de Barcelona en verano, llevando ya 4 años concatenando contratos en verano para cubrir una necesidad permanente, pues tal extremo no puede extraerse del contenido del relato de hechos. Así en el primer año, el demandante inicio su prestación de servicios en el mes de julio y, posteriormente, en los dos años siguientes el 1 de mayo, el 1 de noviembre y el 1 de mayo. No se trata, por tanto, en este caso, de un trabajo cíclico, sino de una necesidad de trabajo imprevisible, que queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, pues, contrariamente a lo indicado por la parte recurrente, en este caso, la prestación de servicios del demandante no comprende el período estival, como él alega, sino otros períodos, en función de la necesidad de la empresa. No se trata, por tanto, de una necesidad normal o permanente, que se presente de forma regular, sino que la contratación es variable y coyuntural, quedando fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por otro lado, el éxito de la pretensión del demandante está condicionado a que la relación laboral se califique como de fija discontinua, pues, a la finalización del contrato de trabajo temporal, el último de ellos, no planteó ninguna acción por despido, sino que simplemente planteó una acción declarativa, celebrándose el acto de conciliación administrativa, que finalizó con el resultado de sin avenencia, sin que conste ninguna actuación posterior. Es también significativo que el demandante plantea la acción de despido por no haber sido llamado el 1 de mayo de 2.018, cuando en los contratos temporales que aporta solo en dos de ellos ésta es la fecha en que se suscriben los contratos, pues, en los otros cuatro, las fechas de inicio son el 14 de agosto, los dos primeros, el 1 de julio, el tercero, el 1 de mayo, el cuarto, el 1 de noviembre, el quinto, y el 1 de mayo, el sexto. No existe, por tanto, como se afirma en la sentencia de instancia, la necesaria homogeneidad temporal para poder calificar la relación como fija discontinua, a los efectos de generar el derecho al llamamiento en la indicada fecha, máxime cuando el motivo de contratación obedece a situaciones imprevistas, como sustituir a otros trabajadores en situaciones de baja, periodos vacacionales y demás ausencias, situaciones en las que no existe un intervalo temporal mínimamente homogéneo; motivo por el que la sentencia de instancia rechaza la demanda, al no existir despido por el hecho de que el trabajador no fuera llamado el 1 de mayo, criterio que debe ser confirmado porque, en el presente caso, no existe esa reiteración regular cíclica en la contratación, a la vista de los contratos suscritos entre las partes.

Llegados a este punto, es innecesario analizar los restantes motivos del recurso, en los que el demandante solicita, bien la calificación del despido como nulo, o subsidiariamente, en el motivo segundo del escrito de formalización del recurso, como improcedente, siempre sobre la base de que el cese fuese calificado como un despido, no sólo por la calificación de la relación como fija discontinua, sino también por el hecho de que no se le hubiese llamado en la fecha indicada en la demanda.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona de fecha 1 de febrero de 2.019, dictada en los autos nº 455/2018, sobre despido, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.