Sentencia Social Nº 4379/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2016 de 10 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0001693

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001136 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000555 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Esperanza

ABOGADO/A:GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001136 /2016, formalizado por el/la D/Dª LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA,, en nombre y representación de CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000555 /2015, seguidos a instancia de Esperanza frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Esperanza presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO, DNA. Esperanza , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , prestó servicios por cuenta y dependencia de la demandada XUNTA DE GALICIA, CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, con categoría profesional de oficial 2', pero realizando funciones de categoría de oficial 1a, cocinera, desde el 4 de febrero de 2009, percibiendo por ello un salario de 1.791,46 euros, con prorrata de pagas extras (58,90 euros/dca), que cobraba por mensualidades vencidas mediante transferencia bancaria. SEGUNDO.- Los contratos que vinculaban a la actora con la Xunta de Galicia fueron: - Contrato de interinidad, a tiempo completo, de data 4 de febrero de 2009 a 13 de abril de 2009. - Contrato de interinidad por vacante. Dicho contrato tenia la duración desde el 14 de abril de 2014, hasta que se proceda a la cobertura del puesto de trabajo por alguno de los sistemas de provisión legal o reglamentariamente previstos, se reconvierta, suprima o se amortice. El objeto del contrato era la cobertura de una vacante, en tanto a plaza no se cubra por la forma provisión legalmente establecida, se reconvierta o amortice. Los contratos suscritos se hallan unidos a los autos, y su contenido se da por expresamente reproducido. TERCERO.- En fecha 15 de junio de 2015 la demandante recibió una comunicación de la demandada, en la que se le comunicaba cesaba en la prestación de servicios, indicando como causa 'la toma de posesión de Dña. Virginia , al reingresar al servicio'. CUARTO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante, Ultimo año cargos de representación unitaria o sindical. QUINTO. En el demandado rige el convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia. SEXTO.- La demandante presentó reclamación previa que no fue estimada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por DÑA. Esperanza frente a la XUNTA DE GALICIA, CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 11 de junio de 2015, y condeno a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificaci6n de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinci6n de la relación laboral con la cantidad de 14.651,37 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la eadmisi6n. En caso que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando improcedente el despido de la demandante con efectos desde el 11 de junio de 2015 y condena a la demandada a que, en el plazo de cinco días a constar desde la notificación de la resolución opte, comunicándoselo al juzgado, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 14.651,37 euros, sin salarios de tramitación, debiendo de poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión. En cado que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 58,90 euros diarios.

Frente a tal pronunciamiento se alza el Letrado de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se absuelva a la demandada.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre el recurso interpuesto, debe resolverse lo planteado por la parte actora, en el escrito de impugnación, pretendiendo, con amparo procesal en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del hecho probado tercero, para que se sustituya la fecha '14 de abril de 2014' por la de '14 de abril de 2009', con base en los documentos obrantes a los folios 56 y 66 de autos.

Tratándose de una modificación fáctica apoyada en documentos y que puede tener trascendencia para la resolución de la litis, debe accederse a la misma, no sólo porque lo permita el tenor literal del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también por cuanto se trata de un evidente error de trascripción que pudo y debió ser subsanado por la vía de aclaración de sentencia.

TERCERO.-Sentado lo anterior, la parte recurrente, en los apartados A) y B) del segundo motivo de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente que se añadan dos hechos nuevos.

En cuanto al primero nuevo peticiona que tenga el siguiente tenor: 'Con fecha 13 de abril de 2013, Dña. Virginia solicita el reingreso al servicio activo en la categoría de oficial segunda de cocina (Grupo IV, categoría 005) respecto de la que se encontraba en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad; indicando como puesto al que reincorporarse el que, como vacante, figura en esa misma categoría en el CEIP de Samos', con base en el documento obrante al folio nº 11 de la prueba de la demandada.

Respecto al segundo nuevo, postula que quede así redactado: 'Recabado informe acerca de las plazas vacantes por la categoría de la demandante en el ámbito territorial del Concello de Samos, se emite en fecha 21 de mayo de 2013 en el sentido de que, en ese ámbito geográfico, la plaza vacante que pretende la trabajadora excedente figura adscrita al CEIP de Samos, ocupada en ese momento por la demandante', con base en el documento obrante al folio 13 del ramo de prueba de la demandada.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como antes del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma directa, patente, evidente e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga al Juzgador «a quo» para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el admitido como prevalente por el Juez «a quo», a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Con base en esta doctrina procede acceder a lo interesado, pues los datos cuya introducción se pretende se extraen directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, pudiendo resultar relevantes para la resolución de la litis, ya que la parte, en su demanda y con independencia del motivo estimado por la jueza a quo para entender que existía un contrato indefinido y no uno de interinidad por vacante, niega que sean ciertos los motivos invocados por la Consellería para cesarla, además de que entiende que el despido del que ha sido objeto no es ajustado a derecho.

TERCERO.-Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y del artículo 7.4.a) del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , en relación con el artículo 24.5 del mismo, argumentando, en síntesis, que nos encontramos de un contrato de interinidad por vacante formalmente correcto y que se cumplen los requisitos convencionalmente establecidos para que se pueda cesar a la actora, por adscripción provisional de personal excedente voluntario por incompatibilidad que solicita su reincorporación.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de contratos de duración determinada, en sus artículos 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinidad durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su artículo 8.1 apartado c). 4, señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, de modo que si bien en principio el mismo no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, también lo es que el Estatuto Básico del Empleado Público ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial según la cual la relación de interinidad por vacante no se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato, atendiendo que el límite temporal directo de la vigencia del contrato es impropio de la relación de interinidad y su desconocimiento no determina la transformación del contrato en indefinido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 ); o aquella que señalaba que 'no se produce transformación en contrato indefinido por la existencia de una demora en la provisión de las plazas' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 y 29 de noviembre de 2006 ).

Así la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 y el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998 , ha venido a señalar que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 ), señalando concretamente que 'como los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Pues bien, aplicando esta doctrina a nuestro caso, la demandante estaba vinculada con un contrato de interinidad desde el 14 de abril de 2009, es decir, que había durado más de tres años, siendo claro, como señala la jueza a quo que debía reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, por lo que, con independencia del derecho de Dña. Virginia a reincorporarse, tras cesar en una situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad y mediante el mecanismo de adscripción temporal a un puesto de su categoría, lo cierto y verdad es que no podía hacerlo en un puesto de trabajo que no estaba ocupado por personal vinculado con un contrato de interinidad por vacante, sino por persona que ostentaba la condición de personal indefinido no fijo por superación del término legal de tres años para la cobertura de la plaza, por lo que el cese de la actora por el motivo invocado de toma de posesión de Dña. Virginia , al reingresar en el servicio, no obedece a motivo legal, debiendo ser calificado, como lo ha hecho la jueza a quo, de constitutivo de un despido calificado como improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11- 1993 , 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Por todo ello y vistoslos preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Lugo, en fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince , en autos seguidos a instancia de DÑA. Esperanza frente a la RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, y todo ello con expresa imposición a la RECURRENTE de las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del citado recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.