Sentencia SOCIAL Nº 4379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2751/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000413
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002751 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000117/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Miriam
ABOGADO/A: XAVIER CASTRO MARTINEZ
RECURRIDO/S: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA DIA SA
ABOGADO/A: MARTA NEBOT ESTRELLES
MINISTERIO FISCAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002751/2018, formalizado por el letrado don Xavier Castro Martínez,
en nombre y representación de Dª Miriam , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES
LABORALES 0000117/2018, seguidos a instancia de Dª Miriam frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL
DE ALIMENTACIÓN SA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Miriam presentó demanda contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Dª Miriam , presta servicios en la empresa demandada desde el 11/10/2008, con la categoría profesional de cajera de supermercado, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, jornada completa y actualmente en la tienda ubicada en la calle Curros Enríquez de esta localidad (Código 4636). (Hecho no controvertido, vid doc. nº 1, 2 del ramo de prueba de la actora y doc. nº 1 de la demandada).- Segundo.- La actora prestaba servicios con anterioridad en la tienda ubicada en la calle Rosalía de Castro (Código 4532) de esta localidad, la cual desde el 5 de septiembre de 2017, paso a gestionarse como franquicia, pasando los trabajadores que prestaban servicios en la misma a prestarlos en diferentes tiendas, que en el caso de la actora, paso a ser la ubicada en la calle Curros Enríquez (hecho no controvertido, vid doc. nº 5 de la entidad demandada).- Tercero.- La actora venia percibiendo en nómina en el año 2017, la cantidad de 36,5 euros en concepto de complemento 3º tramo, cantidad que desde enero de 2018 deja de percibir. Su salario desde enero de 2018, sin contar pagas extras y otros conceptos variables, lo conforma: salario base 979,97 €, antigüedad: 26,35 € y complemento 2º tramo: 36,75 € (en el año 2017 ascendía a 36,5 €). (Vid nominas aportadas por ambas partes, doc. nº 3 del ramo de prueba de la actora y doc. nº 2 de la demandada).- Cuarto.- La actora inicio un periodo de incapacidad temporal el 27/8/2014, siendo dada de alta el 28/10/2015 (hecho no controvertido, vid doc. nº 4 del ramo de prueba de la actora).- Quinto.- La actora fue nombrada Delegada de la Sección Sindical CIG, comunicando dicha elección a la empresa por medio de burofax en fecha 08/09/2014 (hecho no controvertido, vid doc. nº 4 de la entidad demandada y doc. nº 9 de la parte actora).- Sexto.- En fecha 16/09/2016 se reunió el Comité Intercentros de las empresas DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA y TWINS ALIMENTACION SA, y la representación de la Dirección de las Empresas firmando un acuerdo para la implantación del nuevo 'Sistema de Tramos', según el clausulado que figura y que se da por reproducido (aportado como doc. nº 6 y nº 7, en relación con las declaraciones testificales y las propias declaraciones de parte).- Séptimo.- El 'Sistema de Tramos', es un sistema que favorece la progresiva promoción salarial de los trabajadores, garantizando la percepción de las retribuciones salariales establecidas en el convenio colectivo aplicable. Entro en vigor el 01/01/2017, con vigencia hasta el 31/12/2018, pudiendo prorrogarse anualmente, salvo denuncia expresa y por escrito de cualquiera de las partes firmantes.

Dicho sistema establece unos tramos a los que se asigna determinadas retribuciones, tramos que serán para los cajeros tramo II y III. Las evaluaciones negativas determinaran el progresivo regreso del trabajador/a los tramos inferiores. La adscripción a uno u otro tramo depende del resultado de una evaluación del trabajo desempeñado, que para los cajeros, será semestral. La evaluación tendrá en cuenta unos factores tales como venta tienda, actitud cliente tienda, perdida conocida o desconocida de la tienda y evaluación individual de desempeño. Cada uno de estos factores será valorado de 0 a 10 en función de su escala integrando ponderadamente en razón del valor de cada factor en la evaluación toral, a efectos de obtener el resultado final de la evaluación. Los tres primeros factores se obtienen por los resultados de la tienda (anexo II) y el último por la evaluación personal realizada por el encargado y supervisor de la tienda. En el supuesto de que la puntuación obtenida fuera igual o inferior a 4 se produce el regreso del trabajador al tramo anterior, debiendo tener dos evaluaciones negativas consecutivas, en el caso de evaluación semestral para que el descenso de tramo tenga lugar. Si la puntuación media obtenida es igual o inferior a 7 pero superior a 4 se mantiene el mismo tramo y si es igual o superior a 7, se entenderá superada y se accederá al tramo siguiente, salvo que ya esté en el máximo posible (doc. nº 6 del ramo de prueba de la entidad demandada y declaraciones testificales).- Octavo.- La actora en el desempeño de sus funciones, no mantenía una correcta atención al público, tanto la encargada como la supervisora, recibieron quejas verbales de clientes habituales por su actitud, no promocionaba el producto de caja, no mantenía la colocación y limpieza debida en la fruta, no atendía correctamente las antecajas (declaraciones testificales).- Noveno.- La actora fue evaluada en mayo de 2017 y en noviembre de 2017. En mayo de 2017, en la tienda código 4532 y en noviembre de 2017 en la tienda código 4636, siendo la supervisora de tienda en ambos casos Dª Andrea , si bien la encargada diferente, siendo Dª Angelica la encarga de la tienda sita en la calle Curros Enríquez. En mayo de 2017 la actora obtuvo las siguientes puntuaciones finales: Actitud cliente: 2,10; evaluación de desempeño: 0,20; pérdida total: 0,20 y ventas: 1,20. Y en noviembre de 2017: Actitud cliente: 1,50; evaluación de desempeño: 0,80; pérdida total: 0,20 y ventas: 0,30. (Aportada por ambas partes, como doc. nº 3 por la demandada y como doc. nº 13 del ramo de prueba de la actora).- Décimo.- La actora obtuvo una puntuación negativa consecutivamente en dos semestres. Vio suprimido el complemento de 3º tramo a partir de la nómina del mes de enero de 2018 (vid evaluaciones y nominas).- Undécimo.- En la tienda sita en la calle Curros Enríquez, código 4636, prestan servicios 6 trabajadoras, incluida la actora (una responsable de tienda, una primera cajera y cuatro cajeras) -doc. nº 8 del ramo de prueba de la entidad demandada-.- Duodécimo.- Las otras cajeras que prestan servicios en la misma tienda que la actora perciben el complemento 2º tramo y complemento 3º tramo, salvo la Sra. Brigida (doc. nº 9 del ramo de prueba de la demandada).- Decimotercero.- La actora no es la única cajera de los centros de la entidad demandada que ha visto suprimido el complemento 3º tramo (vid doc.

nº 10 de la demandada).- Decimocuarto.- La actora en junio de 2017, solicito cambio de horario, que no fue concedido por la empresa, alegando razones organizativas (vid doc. nº 11 y 12 del ramo de prueba de la actora).- Decimoquinto.- La actora fue advertida por la empresa, de que debía asistir al inventario de su tienda programado para el día 16/06/2017, requiriéndola para que acudiese, tomando las medidas disciplinarias oportunas en caso de no hacerlo. La actora presento escrito ante la empresa, mostrando su disconformidad para acudir al inventario al no coincidir con su turno y exceder de su jornada, manifestando sin embargo que acudiría (doc. nº 6 y 7 del ramo de prueba de la actora).- Decimosexto.- La actora en fecha 25 de septiembre de 2017 presento denuncia frente a la demandada en la ITSS como miembro del comité de empresa y en representación de la sección sindical CIG (doc. nº 5 de su ramo de prueba).- Decimoséptimo.- Es de aplicación el convenio colectivo del grupo de empresas DIA SA y Twins Alimentación SA, publicado en el BOE de 2/9/2016, aportado por ambas partes (doc. nº 14 de la parte actora y doc. nº 11 de la entidad demandada).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancias de Dª Miriam , contra la entidad DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, con intervención del Ministerio Fiscal y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demanda de todas las pretensiones formuladas contra ella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Miriam formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, Dña. Miriam interpone en su día demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA (SUPERMERCADOS DÍA) en la que solicita que se declare la nulidad o, subsidiariamente como injustificada, la decisión empresarial de la que tiene conocimiento el día 31 de enero de 2018 consistente en modificar el sistema de remuneración y cuantía salarial de la demandante al privarle desde dicho mes de enero del percibo del llamado 'complemento de tercer tramo' que venía de ordinario percibiendo, y tras evaluaciones negativas en el desempeño de su trabajo cuando llevan prestando desde siempre y en todo momento el servicio con la misma diligencia. Considera que la empresa no justifica la supresión de dicho complemento, decisión que al afectar a su retribución constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que se ha llevado a cabo sin respetar los trámites del art. 41 del ET ; considera además que el único motivo para hacerlo es que fue nombrada delegada de la sección sindical de la CIG y que tras permanecer desde agosto de 2014 a noviembre de 2015 en situación de IT se reincorpora, comenzando a tener problemas con la empresa, reproches de la nueva supervisora, denegación de permisos, constituyendo la modificación una vulneración de los derechos fundamentales consignados en los art. 10 , 24 y 14 de la CE .

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta considerando en esencia, que no nos encontramos ante ningún tipo de modificación sustancial ya que no se varía el sistema retributivo, ni se desconoce ningún tipo de derecho adquirido o condición más beneficiosa; simplemente lo que hace la empresa es proceder a aplicar el sistema de tramos de progresiva promoción salarial que afecta a los trabajadores de los centros de trabajo vinculados por el acuerdo colectivo, que puede verse incrementadas sus retribuciones de convenio, o mantener la mismas, según los resultados de las evaluaciones periódicas que lleva a cabo la empresa, que en el caso de la trabajadora, al ser cajera, es de carácter semestral, habiendo sido las dos últimas, en mayo y noviembre de 2017, inferiores a 4 puntos. No aprecia vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados señalando que la actora es delegada sindical desde el año 2014, que permanece en situación de IT desde agosto de 2014 a octubre de 2015, siendo la supervisora la misma desde entonces; consta que la actora en el año 2017 no sufrió ninguna variación en la percepción del complemento 3º tramo, y si bien es cierto que constan escritos de la actora efectuando reclamaciones a la empresa y denuncia ante la ITSS, todas ellas tienen lugar en el último semestre valorado (son de junio y septiembre de 2017) y si se examinan las puntuaciones finales de mayo y noviembre de 2017, la evaluación de desempeño - que es el factor que se valora por la encargada y supervisora- es mayor que en la anterior.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia por la que estimando el recurso interpuesto declare nula o subsidiariamente improcedente la modificación sustancial operada, condenando a la empresa a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, en concreto, en la cuantía salarial que venía percibiendo, y ello conforme a lo pedido en el suplico de la demanda. El recurso ha sido impugnado de adverso por la empresa quien solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita dos modificaciones fácticas, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita la supresión del hecho probado octavo alegando que contiene una redacción excesivamente genérica, sin acotamiento temporal, por lo que de no suprimirse el mismo da la sensación de que la actora no desempeña correctamente sus funciones incluso desde que comenzó a trabajar a la empresa lo que no es cierto ya que tal como se desprende de las nóminas obrantes en los autos (folios 128 a 129) se aprecia que percibió durante mucho tiempo el complemento de 3º tramo.

La supresión no se admite ya que la recurrente pretende descontextualizar tal hecho probado para evitar que figure en sede fáctica el resultado de una valoración probatoria realizada por la Magistrada de instancia a tenor de la prueba practicada; y así el contenido de tal hecho probado ha de entenderse en el contexto de lo concretamente discutido en esta Litis -decisión de supresión a la actora el complemento de 3º tramo que se materializa en nómina de enero de 2018- y fundamentalmente puesto en relación con el hecho precedente -el séptimo- y el posterior -el noveno-. Y así cuando la Magistrada a quo considera -en base a las pruebas testificales practicadas- que la actora en el desempeño de sus funciones no mantenía una correcta atención al público, y que tanto la encargada como la supervisora recibieron quejas verbales de clientes habituales por su actitud; que no promocionaba el producto de caja, que no mantenía la colocación y limpieza debida en la fruta, y que no atendía correctamente las antecajas, evidentemente se está refiriendo a los periodos de tiempo que abarcan las evaluaciones de mayo de 2017 y noviembre de 2017, sin que pueda apreciarse la atemporalidad, o generalidad que invoca la recurrente.

A continuación solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado séptimo con el siguiente contenido: 'A demandante cando menos desde xaneiro de 2017 percibía xa un complemento chamado de tramo 3º. O sistema de tramos en vigor desde 1/1/2017 a 31/12/2018 establece que o primeiro tramo aplicable a caixeiros e Tramo II e que as avaliacións positivas suporán sucesivos pasos ao traballador/a aos tramos II e III'.

Apoya la redacción en la nómina del mes de enero de 2017 obrante al folio 59 y justifica la redacción señalando que el acuerdo que invoca la empresa para la supresión de dicho tramo no es el que se aplica a la actora ya que según dicho acuerdo tendría que estar en el tramo II en enero de 2017, pero en dicha fecha ya estaba en dicho tramo III por lo que estamos ante derechos ya adquiridos previamente.

La modificación no se admite porque el dato de cobro de complemento de tramo 3º durante todo el año 2017 -enero incluido- ya obra en hechos probados, en concreto el hecho probado tercero; y la entrada en vigor del mismo en enero de 2017 con vigencia hasta diciembre de 2018 y como se accede de uno a otro tramo también se recoge ya en sede fáctica -hecho probado séptimo-. Pero es que además tampoco se aprecia la transcendencia que alega la recurrente ya que como señala la empresa la impugnar este motivo, el documento nº 6 de la prueba de la empresa -al que nos remite ese hecho probado sexto- evidencia que no estamos ante un acuerdo novedoso, sino que se viene aplicando desde años atrás (2004) y de hecho en el primer punto expositivo del acuerdo de 16 de diciembre de 2016 se hace constar que en las empresas DÍA y TWINS, ambas integradas en el GRUPO DÍA 'se viene aplicando a determinados puestos de trabajo un mecanismo de incentivo retribuido conocido como 'Sistema Tramos' ,implantado mediante acuerdo colectivo cuya vigencia concluye a todos los efectos el próximo día 31 de diciembre de 2016, tras la pertinente denuncia por parte de la Empresa'.

Por ello la modificación se rechaza.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia, que concreta en el art.

41 del ET en relación con el art. 3 del ET . Señala que la supresión del abono del complemento de 3º tramo entraña una modificación sustancial que ha sido realizada sin respetar las formalidades previstas en dicho precepto habida cuenta que no se informó a la trabajadora afectada con una antelación mínima de quince días de efectividad. A mayores indica que se infringe el art. 3 del ET habida cuenta que la actora venía percibiendo dicho tramo desde hace tiempo constituyéndose así en una condición más beneficiosa que solo puede ser retirado conforme a los criterios y objetivos y formalidades previstas en el art. 41 del ET .

La empresa demandada se opone señalando que la sentencia de instancia resuelve de forma adecuada el debate planteado, ya que ni estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante una condición más beneficiosa, sino que estamos ante la aplicación del sistema de retribución por tramos que se venía reproduciendo desde sucesivos acuerdos colectivos desde el año 2004.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración que la recurrente, sin bien solicita igualmente la nulidad de la medida empresarial cuestionada, no fundamenta su recurso, en ningún momento en vulneración de derecho fundamental, a diferencia de lo peticionado en demanda en donde se consignaban como vulnerados los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 y 14 de la CE , haciendo igualmente mención al art. 10 CE . Tal cuestión ha sido resuelta por la Magistrada de instancia señalando que la actora no aporta indicios de tal vulneración, no existiendo vinculación entre la valoración negativa que se realiza de su trabajo y el hecho de haber sido nombrada delegada de la sección sindical de la CIG; señala la sentencia que tal nombramiento se realiza en septiembre de 2014, que la actora permanece en situación de IT entre agosto de 2014 y octubre de 2015, siendo siempre la misma supervisora desde entonces; que en el año 2017 la actora percibió sin ninguna variación en la percepción del complemento 3º tramo; que si bien constan escritos efectuando reclamaciones contra la empresa las mismas tiene lugar en el último semestre de 2017 (entre junio y septiembre) y se comparan las puntuaciones finales de mayo y noviembre de 2017 se aprecia que en la de noviembre, la puntuación de evaluación de desempeño -que es la realizada por la encargada y supervisora- es mayor que la de mayo.

Al no discutir la recurrente esta argumentación judicial en el recurso presentado, la resolución al presente recurso ha de venir exclusivamente por la vía de la legalidad ordinaria, -no de petición acumulada de vulneración de derechos fundamentales- y para ello hemos de tener en consideración los siguientes datos: 1º.- Que en la empresa desde hace años se viene aplicando un sistema de tramos que favorece la progresiva promoción salarial, fruto de acuerdos colectivos suscrito entre la representación de trabajadores y empresa, (hecho probado sexto) el último de ellos de fecha 16 de septiembre de 2016, con vigencia de 1 de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2018, y que supone la adscripción a uno u otro tramo (II y III para los cajeros) dependiendo del resultado de una evaluación del trabajo desempeñado, que para los cajeros es periodicidad semestral. La progresión, o regresión en dicho tramos, así como los factores a valorar (de 0 a 10) se especifican en el hecho probado séptimo; en concreto y en lo que ahora nos interesa, si se obtienen dos evaluaciones semestrales consecutivas en la que la puntuación obtenida sea igual o inferior a 4 se produce el regreso del trabajador al tramo anterior; si la puntuación media obtenida es igual o inferior a 7 pero superior a 4 se mantiene en el mismo tramo, y si es igual o superior a 7 se accederá al tramo siguiente salvo que ya se esté en el máximo posible.

2º.- La actora, durante todo el año 2017, percibió el complemento de 3º tramo.

3º.- La actora obtuvo una puntuación negativa consecutivamente en dos semestres: mayo de 2017 (actitud cliente 2,10; evaluación de desempeño 0,20; pérdida total 0,20; ventas 1,20) y noviembre de 2017 (actitud cliente 1,50; evaluación de desempeño 0,80; pérdida total 0,20; ventas 0,30). En esos periodos evaluados la actora en el desempeño de sus funciones, no mantenía una correcta atención al público; tanto la encargada como la supervisora recibieron quejas verbales de clientes habituales por la actitud de la actora; no promocionaba el producto de caja, no mantenía la colocación y limpieza debida en la fruta, y no atendía correctamente las antecajas.

4º.- La actora vio suprimido el complemento de 3º tramo en la nómina de enero de 2018, siendo este hecho contra el que la actora dirige su demanda.

Ante tales hechos ha de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones jurídicas: 1º.- En cuanto a lo que es una modificación sustancial.

En cuanto al carácter de modificación sustancial, señala la STS de 29 de noviembre de 2017 (rec: 23/2017 ): 'A) El artículo 41 ET ('Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo') dispone lo siguiente: 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

B) En dicho artículo 41, su apartado 4 se ocupa de los aspectos procedimentales, en los siguientes términos: Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados [...].

C) Por su lado, el artículo 138.7.IV LRJS prescribe que se declarará nula la decisión empresarial de MSCT que se adopte 'eludiendo las normas relativas al periodo de consultas'...

Y añade ... 2. El concepto de MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec.

122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec.

156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio' que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. 'La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ...'.

2º.- En cuanto a lo que es una condición más beneficiosa.

Respecto al principio de la condición más beneficiosa, fundada en el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias 11 de marzo de 1998 , 20 de mayo de 2002 , 28 de abril de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , o 4 de abril de 2007 ), ha venido señalando que para sostener la existencia de la misma es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencias de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencias de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Además las condiciones más beneficiosas no nacen de convenio colectivo estatutario ( sentencias de 26 de febrero de 1996 y 18 de diciembre de 1997 ), ni de pactos con vigencia temporal limitada (sentencias de 17 de julio de 1995 y 5 de noviembre de 1995 ) En definitiva, y como condensa la STS de 24 de noviembre de 2014, rec. 317/2013 'la doctrina de la Sala se resume diciendo que el reconocimiento de una condición más beneficiosa requiere la existencia de 'una voluntad inequívoca de su concesión', 'un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y que se pruebe 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social'.

Partiendo de ambas premisas está claro que la sentencia de instancia resuelve adecuadamente la cuestión sin infringir la normativa invocada por la recurrente, ni la interpretación que la jurisprudencia hace de la misma. Estamos ante un sistema de retribución variable, cuyos parámetros de aplicación se vienen aprobando mediante acuerdos colectivos suscritos entre empresa y representantes de los trabajadores, que dan derecho a los trabajadores a percibir el complemento de tramos (tanto las progresiones de tramo como las regresiones de tramo) ligados a distintas evaluaciones que en ningún caso son evaluaciones consolidable. Por lo tanto cuando la empresa deja de abonar a la actora, en enero de 2018, el complemento de 3 tramo por no haber superado, en dos evaluaciones semestrales continúas, la puntuación de 4 puntos, no está modificando el régimen retributivo de la actora, sino que está aplicando el régimen retributivo ya existente. Cuestión diferente seria si la empresa hubiera retirado dicho complemento en base a que unilateralmente decide modificar para ese año -2018- el sistema de tramos y su aplicación; pero no es este el caso de autos en el que la empresa se limita a aplicar, para el caso de la actora, el sistema de tramos aprobado por acuerdo colectivo suscrito el 16 de septiembre de 2016 y que no ha sido impugnado por nadie. Este mismo argumento sirve para justificar que tampoco podemos hablar de modificación sustancial en lo que se refiere a la cuantía salarial, ya que no estamos ante una rebaja salarial, sino ante el no percibo de un complemento por no cumplir, esta concreta trabajadora, los parámetros negociados y pactados para tener derecho a su percibo.

Y tampoco podemos identificar el hecho de que la actora hubiera percibido durante todo el año 2017 el complemento de 3 tramo con una condición más beneficiosa a su favor ya que de la lectura del acuerdo suscrito el 16 de septiembre de 2016 se evidencia que el mantenimiento o modificación de tramo se condiciona a unas determinadas evaluaciones, y no se consolida por el simple hecho de haber estado en ese tramo durante el semestre o semestres anteriores. Es por ello que no estamos ante ninguna decisión empresarial que exija seguir los trámites formales previstos en el art. 41 del ET por lo que la demanda ha sido correctamente desestimada y el recurso no puede tener éxito.

Por todo lo dicho, procede la integra confirmación de la sentencia de instancia, sin imposición de costas al estar la recurrente incluida en las excepciones previstas en el art. 235 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Castro Martínez, actuando en nombre y representación de DÑA. Miriam contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en autos 117/2018 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A.

sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, confirmamos la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.