Sentencia Social Nº 438/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 757/2006 de 05 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0000757/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00438/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 757/06

Sentencia número: 438/06

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a CINCO DE JUNIO DE DOS MIL SEIS,

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 757/05, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. VERÓNICA CERDÁN LÓPEZ, en nombre y representación de "PROMOTORA INMOBILIARIA APOQUINDO, S.A." Y "PROMOTORA INMOBILIARIA MANQUEHUE, S.A." contra la sentencia de fecha SIETE DE JUNIO DE DOS MIL CINCO, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID, en sus autos número 941/05, seguidos a instancia de la parte RECURRENTE frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y D. Juan María , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador demandado D. Juan María prestaba servicios para la empresa actora Promotora Inmobiliaria Manquehue S.A. con antigüedad de 21.1.02 y categoría profesional de Peón.

SEGUNDO.- Con fecha 12.2.02 sufrió un accidente de trabajo en la obra Urbanización Prado del Águila en Moralzarzal.

TERCERO.- La mercantil Promotora Inmobiliaria Apoquindo S.A., también demandante en su condición de Promotora de la citada urbanización subcontrató con Promotora Inmobiliaria Manquehue SA la construcción de las viviendas unifamiliares de la misma.

CUARTO.- Con fecha 10.5.02 la Inspección de Trabajo levantó dos Actas de Infracción a la empresa citada en el hecho primero y un Acta de Infracción a la citada en el hecho anterior, Actas que figuran en el expediente administrativo y aquí se dan por reproducidas.

QUINTO.- Dicha Inspección presentó ante el INSS escrito de iniciación de expediente de responsabilidad empresarial. Incoado el mismo, según notificación recibida en las actoras el 27.6.02, con fecha 25.5.04 fue emitido Dictamen Propuesta por el E.V.I., dictándose resolución por la D.P. del INSS el 8.7.04 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado, y la procedencia de incrementar las prestaciones del mismo en un 40%. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada.

SEXTO.- Asimismo, por resolución de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid de 23.1.04, se desestimó el recurso de alzada interpuesto por Promotora Inmobiliaria Manquehue S.A. frente a la resolución de 9.9.02 confirmatoria del Acta promotora del expediente sancionador.

SÉPTIMO.- E1 día 12.2.02, el demandado estaba trabajando en la obra anteriormente mencionada, en el chalet 19, en el que había un pequeño almacén para guardar herramientas, con cubierta de Uralita, y una altura de 2,50 a 3 metros. El encargado de la obra -Ayudante del Jefe de Obra, D. Eusebio , dio la orden de derribar dicha caseta, así como la de conservar la cubierta, indicando que debían retirar los tornillos por abajo. El actor y otro compañero de trabajo subieron a la cubierta para realizar ese trabajo, pues les pareció más fácil. Al engancharse una de las chapas, el actor se desplazó para desengancharla al centro de la pieza de Uralita, de una dimensión de 5xl metros, partiéndose la misma y cayendo al suelo. Ambos disponían de los equipos de trabajo suministrados por la empresa.

OCTAVO.- Ambas empresas tenían concertado contrato de coordinación en materia de Seguridad y Salud con la empresa Bureau Veritas Español S.A., para las obras contratadas en la Comunidad de Madrid, entre ellas las realizadas en la Urbanización Prado del Águila de Moralzarzal. La definición de la misión de coordinación, su contenido y alcance generales figuran entre otros, adjuntos al escrito de demanda, y su contenido se reproduce en este apartado.

NOVENO.- Por resolución de la D.P. del INSS de 16.12.03 se declaró al trabajador demandado en situación de Incapacidad Permanente Total.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por "PROMOTORA INMOBILIARIA APOQUINDO, S.A." Y "PROMOTORA INMOBILIARIA MANQUEHUE, S.A." frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y Juan María a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DIECISIETE DE MAYO DE DOS MIL SEIS, señalándose el día TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL SEIS para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa "Promotora Inmobiliaria Apoquindo, S.A." suscribió una contrata con "Promotora Inmobiliaria Manquehue, S.A.", contando esta última en su plantilla con el trabajador Juan María , quien sufrió accidente laboral el día 12-2-02 a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total. La inspección de trabajo promovió ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) expediente de recargo de prestaciones de seguridad social en el primer trimestre del año 2002, siendo resuelto el 18-7-04 en el sentido de acordar la imposición de un 40% de las prestaciones devengadas por el citado trabajador.

Dicha resolución ha sido confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Madrid de fecha 7-6-05 , previa desestimación de la demanda promovida por las dos empresas mencionadas, quienes recurren ahora en suplicación ante esta Sala.

SEGUNDO.- Las dos mercantiles de referencia atribuyen a la juzgadora de instancia una primera infracción legal referida a la falta de apreciación de la caducidad del expediente administrativo en cuyo seno se adoptó la resolución administrativa de recargo de prestaciones. Dicen al respecto las recurrentes que las resoluciones administrativas de esta naturaleza se rigen por la O.M. de 18-1-96, cuyo artículo 14 acuerda que el plazo máximo para resolver estos procedimientos es de 135 días computados desde la fecha de iniciación, en caso de procedimientos de oficio, o desde la recepción de la oportuna solicitud, si la apertura se produce a instancia de parte, de forma que, iniciado en este caso el expediente de recargo en junio de 2002 y resuelto después de 2 años y 1 mes, está rebasado el citado plazo de 135 días de resolución, razón por la que el expediente debe considerarse caducado.

No comparte esta Sala dicho argumento como base para apreciar la caducidad del expediente administrativo. El Real Decreto 1300/95 , por el que se desarrolla en materia de incapacidad laboral del sistema de Seguridad Social la ley 42/1994 , regula el procedimiento previsto en el artículo 143.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a este precepto por el artículo 34. Dos de la citada ley 42/1994 , estableciendo en su artículo 6.1 el plazo de 135 días para la resolución del procedimiento, especificando que, de no pronunciarse la Administración en ese plazo, "la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 , de 7 de abril". Esta misma previsión se contiene en el artículo 14 de la O.M. de 18-1-96 , dictada en desarrollo del citado Real Decreto 1300/95.

La figura jurídica de la caducidad como modo de terminación del expediente administrativo se regula en el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , aplicable a la Administración de la Seguridad Social (directamente cuando no se trata de procedimiento administrativo sobre incapacidad permanente, y de forma supletoria cuando se trate de un procedimiento de dicha materia) de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de dicha ley . Dispone ese artículo 92 que "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Transcurrido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declara la caducidad procederán los recursos pertinentes". Como vemos, la caducidad del expediente administrativo requiere, como presupuesto ineludible, que haya sido iniciado a instancia del interesado y sea éste quien paralice su tramitación por no atender los requerimientos precisos para su continuación. Y ésta no es la situación que corresponde al caso presente, ya que el expediente de recargo de prestaciones ha sido promovido por la inspección de trabajo.

No cabe, por tanto, apreciar la vulneración del precepto que acusa la parte recurrente. El motivo se descarta sin necesidad de otros argumentos adicionales.

TERCERO.- Afirman las dos sociedades recurrentes que a ninguna de ellas le pueden ser imputables las consecuencias derivadas de un eventual defecto en materia de seguridad y salud de las actividades de sus trabajadores, ya que "procedieron a la contratación de asesoramiento en materia de seguridad y salud en el trabajo y la delegación de esta materia". En este orden de cosas se manifiesta que la empresa con la se concertó el contrato que figura detallado en el octavo hecho declarado probado estaba autorizada para paralizar la actividad laboral por razones de seguridad y salud, que se elaboraban planes específicos de seguridad para la construcción de pequeños grupos de chalets, y que controlaban que el coordinador de seguridad de dicha empresa cumpliese sus obligaciones, razón por la que no era posible prever la necesidad de un plan de seguridad independiente para el desmontado de la caseta en el curso de cuya ejecución se accidentó el trabajador Juan María .

Esta tesis no puede ser admitida, ni formal ni materialmente.

Formalmente, basta decir que no se ha citado precepto alguno que ampare la eventual "inimputabilidad" de que hablan las empresas recurrentes, en el sentido que ellas atribuyen a dicho término, ya que lo que pretenden decir es, ni más ni menos, que, al haber "delegado" en otra sociedad el control de la seguridad y la salud laboral de sus trabajadores, es sólo esa sociedad la que podría, en todo caso, resultar responsable de las consecuencias derivadas de la ejecución de dicho contrato. Como decimos, ningún precepto es citado en recurso que ampare tal planteamiento, ya que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social -único mencionado- es obvio que no le da cobertura.

Ciertamente, dicho precepto, atribuye una responsabilidad al empresario infractor de medidas de seguridad e higiene laboral, quien no puede pretender "delegar" esa responsabilidad, ya que la ley no lo autoriza, como tampoco permite "delegar" las sanciones administrativas que puedan corresponderle por posibles incumplimientos en la materia. La suscripción de un contrato con otra empresa para que ésta se haga cargo de la parcela de seguridad y salud laboral de los trabajadores de las recurrentes sólo daría pie a que éstas últimas reclamasen de aquélla la compensación por la negligente ejecución de tal contrato, pero, desde luego, no a que se desentendiesen de la seguridad y salud laboral de sus propios trabajadores. Este deber corresponde al empresario empleador y, por tanto, es él quien debe responder de su cumplimiento ante sus propios trabajadores.

CUARTO.- Nuevamente se cita el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en el tercer y último motivo de suplicación, para sostener que no concurren los presupuestos exigidos en dicho precepto para la imposición del recargo de prestaciones, ya que ni ha habido incumplimiento de medida alguna de seguridad ni, de haber existido, podría apreciarse relación de causalidad entre el mismo y el daño sufrido por Juan María .

En cuanto a la primera de esas afirmaciones se dice que la tarea encargada a dicho trabajador consistía en desatornillar por abajo las láminas del tejadillo de la caseta que se iba a desmontar y que para esta operación no hacía falta escalera alguna, ya que la caseta no superaba 3 metros en su zona más alta, por lo que tampoco se requería ninguna medida de seguridad de trabajo en altura.

En cuanto a la segunda afirmación, se alega que fue la propia negligencia del trabajador el elemento decisivo en la producción del daño por él sufrido, ya que éste "en el seno de su interrogatorio vino a manifestar que, a pesar de las órdenes de desmontaje por el interior, hizo caso omiso aún advertido de su peligrosidad, carecer de conocimientos específicos para trabajos de altura y advertir la fragilidad del material de Uralita", razón por la que nadie podía prever que el trabajador fuese a realizar tales actos, que se debieron a su única iniciativa.

No puede esta Sala sino destacar la falta de acreditación de gran parte de las manifestaciones referidas a las circunstancias fácticas en que se dice tuvo lugar el accidente examinado. Es sólo el hecho declarado probado séptimo el que deja constancia de tales circunstancias y en ellas no hay mención alguna a los datos que se ponen en boca del trabajador.

Lo cierto es que hubo omisión de medidas de seguridad, pues, dado que existía la orden de derribar una caseta conservando las placas de Uralita que integraban su techumbre, y esa caseta tenía una altura de 2,5 a 3 metros, es obvio que para poder realizar el desatornillado de esas placas que había que conservar había que acceder hasta la altura del techo, y, puesto que no había andamio interior desde el cual realizar tal operación -tal como expresamente recoge, con valor de hecho declarado probado, el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia-, hubo que llevar a cabo esa tarea por el exterior, para lo cual los trabajadores se tuvieron que subir al techo de la caseta, desde el cual, al romperse la placa sobre la que caminaba Juan María , cayó éste por carecer de cinturón de seguridad con dispositivo anticaída.

Llamamos la atención en este punto, ya que el inciso final del citado hecho declarado probado séptimo recoge que ambos trabajadores "disponían de los equipos de trabajo suministrados por la empresa", dando así pie a pensar que contaban con protectores anticaídas, impresión ésta cuya falsedad se desvela nuevamente a la luz del citado fundamento de derecho tercero, pues también ahí se recoge que "no había redes colocadas, ni tampoco se dotó al trabajador de un cinturón de seguridad con dispositivo anticaida".

En definitiva, hay incumplimiento empresarial con relevancia determinante en el daño producido. A este respecto el punto 1 del Anexo II del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, incluye, entre los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y salud de los trabajadores, los trabajos con riesgo de caída de altura por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados o el entorno de puesto de trabajo. Y por su parte, el Anexo IV de la misma norma reglamentaria establece en el apartado b) de su Parte A que las obligaciones previstas en dicho anexo se aplicarán siempre que lo exijan las características de la obra o de la actividad, las circunstancias o cualquier riesgo, concretando, como medidas de estabilidad y solidez, que "el acceso a cualquier superficie que conste de materiales que no ofrezcan una resistencia suficiente sólo se autorizará en caso de que se proporcionen equipos o medios apropiados para que el trabajo se realice de manera segura".

Es claro, por tanto, que hubo incumplimiento de esta previsión y que concurren los presupuestos del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que justifican la imposición del recargo.

El recurso se desestima.

QUINTO.- Con la consiguiente pérdida del depósito efectuado para recurrir (artículo 202. 4 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

No procede, sin embargo, que los recurrentes se hagan cargo de honorario alguno, ya que no se ha presentado escrito de impugnación de su recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Promotora Inmobiliaria Apoquindo, S.A." y "Promotora Inmobiliaria Manquehue, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 7 de junio de 2005 , en virtud de sus autos nº 941/04. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.