Sentencia Social Nº 438/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 468/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000468/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00438/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 438

En el recurso de suplicación 468/2010 interpuesto por MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO S.A. representada por el Letrado D. Sotero Casado Matías, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Madrid en autos núm. 1698/2009 siendo recurrido Dª Ramona representado por el Letrado don Miguel González de Lara Mingo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Ramona , contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO S.A. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con 24 de noviembre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Dña Ramona viene prestando sus servicios para la empresa demandada MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., con la categoría profesional de TELEOPERADORA ESPECIALISTA, antigüedad desde 2 de abril de 2.007, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.092,30 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- A 2 de abril de 2.007, se inicio relación laboral entre la actora y AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A. (AVANZA en lo sucesivo), suscribiéndose contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, a tiempo parcial, con una jornada laboral de 30 horas semanales.

3º.- El 1 de julio de 2.009, suscriben las partes del contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para la realización de obra o servicio determinado, con una jornada laboral de 35 horas semanales, sin periodo de prueba.

4º.- Se celebró el contrato de duración determinada para la realización de obra o servicio consistente en servicios de atención telefónica en el Departamento denominado "Medios de Pago" cuyo público objetivo son clientes del Grupo Banco Popular (independientemente del segmento al que pertenezcan), y no clientes.

El propósito es satisfacer demandas relativas a información solicitud de determinadas operaciones y resolución de incidencias relacionadas a las distintas tarjetas del Grupo, estando las principales operaciones y consultas que se resuelvan a través del servio, Medios de Pago y Activación de tarjetas, relacionadas con el funcionamiento, extractos, bloqueos, saldos disponibles, movimientos, activación de tarjetas y solicitudes de monetización y financiación de operaciones de tarjetas, entre otras, así como todas aquellas funciones de operaciones de tarjetas, entre otras, así como todas aquellas funciones inherentes a la actividad principal especificada en virtud del contrato mercantil y anexo suscritos entre la Empresa - Cliente, INTERMECIACIÓN Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.A., Y MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., en fecha 29 de mayo de 2009, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

5º.- La empresa demandada se subrogó en la relación laboral inicial, con asunción de plantilla, total o en su mayor parte, de la sucedida, desarrollando la trabajadora para aquella las mismas funciones propias de su categoría profesional que antes realizaba para AVANZA, en igual centro de trabajo y punto espacial, así como intendencia, mesas y ordenador, consistiendo básicamente la función de la actora en la atención telefónica a los clientes del Banco Popular, que demandaban información sobre distintas cuestiones, desarrollando en definitiva el denominado programa I.T.S. (Servicios Telefónicos de Información), contratado por la empresa con el Banco Popular.

6º.- Meritado servicio I.S.T., fue luego contratado por el Banco Popular, en julio de 2.009, con la empresa demandada MARKETEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., continuando la actora prestando los mismos servicios profesionales, respetándose horario, salario, categoría laboral y puesto de trabajo que ostentaba con la anterior empleadora.

7º.- A fecha 4 de septiembre de 2.009, por medio de carta, se comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo con efectos del anterior día 10, reconociendo la empresa la improcedencia de la decisión de despido, y poniendo a su disposición la cantidad de 264,57 euros, la que ha consignado en este Juzgado a 4 de septiembre de 2.009 .

8º.- Dicha cantidad se ha calculado partiendo de una antigüedad desde el 1 de julio de 2.009.

9º.- La empresa ocupa a más de 100 trabajadores, y es de aplicación el Convenio Colectivo de Contac Center.

10º.- A 30 de septiembre de 2.009, se intentó sin avenencia, preceptivo acto de conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando la demandad deducida contra MARTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa, a quien condeno a que en el plazo de 5 días computados desde la fecha de la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo de trabajo en iguales condiciones anteriores al cese, o a indemnizarle con la suma de 4.232,66 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación hasta entonces devengados, a razón de un salario diario de 36,41 euros.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante, que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO SA, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 4.232, 66 euros en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esa resolución a razón de 36, 41 euros, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa, que tiene por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente, y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado, que se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 267.5 y por entender que incurre en incongruencia omisiva al no resolver todas las cuestiones planteadas en el acto del juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril del 2005 , ha declarado que "Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión (art. 24.1 C.E .) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos".

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 (recurso 4983 y 6623/03 ), señalando esta última sentencia que "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

Ciertamente por parte de la juez de instancia no se da respuesta directa a la alegación que efectúa la empresa conforme se habría producido un error excusable en la consignación, no obstante, si que se puede deducir que la desestima, pues concluye de forma terminante que se daban todos requisitos para concluir que se estaba ante un supuesto de sucesión contractual previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la consecuencia lógica que se derivaría de esa conclusión es que el error de la empresa al partir de una antigüedad distinta a la que postulaba la trabajadora por no tener en cuenta como fecha de antigüedad el de la empresa a la que sucedía la recurrente no era un error excusable, lo que lleva consigo que deba rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 44 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 18 del Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center, publicado en el .BOE 44/2008, de 20 febrero .

Entiende en síntesis la recurrente que en el presente caso no se está ante el supuesto de subrogación empresarial previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y que es aplicable el artículo 18 del Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center, publicado en el .BOE 44/2008, de 20 febrero , al no haberse producido la transmisión al nuevo concesionario de elementos patrimoniales, existiendo una sucesión contractual prevista en el convenio colectivo mencionado, que prevé expresamente que en el apartado 3 del artículo 18 que "Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.", es decir no se computarían los servicios prestados a efectos de una posible indemnización por despido.

Para resolver la cuestión se debe reseñar que esta Sala ha examinado ya la cuestión precisamente con este precepto convencional en recientes sentencias de 28 de septiembre de 2009, 17 de noviembre del 2009 -dos-, señalándose en las mismas que "La delimitación entre la figura de la subrogación empresarial, regulada en el art. 44 del ET y la norma paccionada invocada, precisa dejar sentadas en primer término las condiciones que la jurisprudencia refiere sobre dicha norma estatutaria. En la actualidad y tras la reforma del precepto en cuestión operada por la Ley 12/2001, de 9 de julio , que incorpora al ordenamiento interno español el contenido de la Directiva europea 98/50 / CE, del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1998, 2285 ), por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67 ), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, y atendiendo a la nueva redacción de tal norma (en el apartado 2 de la misma se dice que "a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria"), las ideas centrales o principios ordenadores de la subrogación queda expuesta por la jurisprudencia en los siguientes términos, que recogen o sintetizan a su vez la emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: "...la transmisión de una entidad económica organizada de forma estable como conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Junto a ello, han de tomarse en consideración "...todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades". Añadiéndose que "la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa". (STS de 29-5-2008- rec. 3617/2006 ).

En el presente caso, los antecedentes fáctico-probatorios muestran que: a) los actores estaban vinculados a la empresa codemandada TELETECH como consecuencia del contrato de prestación de servicios de telemarketing suscrito entre esta empresa y YELL PUBLICIDAD (anteriormente la contrata estaba concertada con TELEFONICA PUBLICIDAD E INFORMACION) para la realización de labores de teleconcertación de espacios publicitarios y televenta de los mismos llamadas "páginas amarillas", b) dicho trabajo se desempeñaba por los actores en la Avda. de Córdoba, núm. 21 de Madrid en local arrendado a TELETECH por HEWLETT-PACKARD ESPAÑAOLA, S.L.U (HP) que estaba equipado con los medios materiales informáticos de software, telefonía y elementos auxiliares de mobiliario precisos para la televenta y teleconcertación c) en octubre de 2008 finalizó la contrata entre YELL y TELETECH por haber comunicado aquélla la finalización definitiva del servicio de teleconcertación a partir del 28-11-2008, razón por la cual esta última comunicó a los actores que dejarían de prestar servicios por haberse contratado el servicio con GSS, d) esta empresa, que desde el 1-9-2007 ya ocupaba parte del espacio del edificio dedicado a call center gestionado por HP en la avda. de Córdoba núm. 21 de esta Ciudad, al hacerse cargo del servicio de televenta y telecontratación a raíz de la nueva contrata, amplió el espacio ocupado hasta entonces en dicho centro de trabajo para albergar a los trabajadores provenientes de TELETECH incorporados a su plantilla, así como la infraestructura, proveyéndole HP de equipos informáticos, de telefonía y elementos auxiliares de mobiliario, incorporando GSS un programa de software que permite la selección y marcación automática de llamadas, para mejorar la productividad del servicio, d) GSS ha incorporado a su plantilla 55 de los 71 trabajadores que componían la plataforma tras proceso de selección efectuado en virtud de lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo de las empresas de telemarketing, suscribiéndose contratos de trabajo para obra o servicio determinado con antigüedad de 26-11-2008, y f) salvo los que señala el ordinal sexto de la sentencia, los demandantes han quedado integrados en la plantilla de GSS en las condiciones descritas.

Lo que se desprende de estos datos es que una nueva empresa contratista ha sido encargada por la principal (YELL PUBLICIDAD) para llevar a cabo la actividad que antes realizaba, también en su calidad de adjudicataria, la codemandada TELETECH, supuesto que viene específicamente regulado en lo atinente a los derechos de los trabajadores, en el art. 18 del Convenio Colectivo de ámbito estatal de las empresa de telemarketing, que obliga a la nueva contratista a incorporar a todo el personal de la plantilla de la empresa anterior, al proceso de selección, debiendo de contratar a los trabajadores que han de formar parte de la misma conforme a los criterios porcentuales y cronológicos y reglas para llevar a cabo la selección, con regulación también de los derechos salariales preexistentes y demás condiciones laborales que la norma regula, así como otras particularidades.

Se ha de reconocer no obstante que la cuestión -si se aplica al caso la norma convencional aludida o el art. 44 del ET - no es pacífica entre los Órganos Jurisdiccionales Autonómicos, muestra de lo cual es por ejemplo, el criterio sustentado en la sentencia de esta misma Sala de 14-7-2008 (rec. 2089/2008) y la de 15-5-2006 (rec. 366/2006) del TSJ de Cantabria, dictada en procedimiento de conflicto colectivo, y en asunto en el que se está en juego la ya citada norma convencional, entendiéndose en esta última resolución judicial que la empresa que resulta como nueva adjudicataria del servicio de telemarketing se subroga en la contrata en los términos del art. 44 del ET .

En relación con el mismo punto, la STS 17-6-2008 (rec. 4426/2006), cita la referida del mismo Tribunal de 20-10-2004 y la de 27- 10-2004 (rec. 899/2002) afirmando que la sucesión en la plantilla "...se da cuando una empresa sucede a otra en determinada actividad y contrata a los trabajadores que empleaba en ella la anterior adjudicataria del servicio o concesión". Interpreta y aplica esta sentencia las Directivas Comunitarias Europeas concernidas (2001/23, de 12 de marzo de 2001 , que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 98/50), concluyendo en que la subrogación ex art. 44 del ET se da si el nuevo adjudicatario"...se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea", y que "...en definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".

Y aun cuando, como señala la STS de 1-3-2005 (rec. 131/2004 ) "...en nuestro Ordenamiento jurídico el Convenio alcanza una relevancia cuasi-pública, y que "...una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito...", no puede eludirse que si la nueva adjudicataria y ahora recurrente se ha hecho cargo del 78% de la plantilla de trabajadores de la anterior contratista para llevar a cabo la misma actividad de prestación de servicios de telemarketing, con medios de producción más o menos perfeccionados, se impone la preferente aplicación de la norma estatutaria, conforme a la última línea jurisprudencial en la materia, que, en las condiciones relatadas por el factum de la sentencia recurrida, obliga a la empresa adjudicataria a incorporar a su plantilla al personal procedente de la que le antecedió en la contrata.

Finalmente es oportuno que nos refiramos a la reciente STS de 28-4-2009 (rec. 4614/2007 ), que tras cita de sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la materia indica que "...en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario.", lo que lleva consigo concluir que la sucesión que se produce en el presente caso es la prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y consecuentemente debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 56. 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 122. 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que si la indemnización que se fijó como consecuencia de su cese estaba incorrectamente calculada fue debido a un error en la determinación de antigüedad de la trabajadora con consecuencia de la regulación convencional, error que puede considerarse excusable, y consecuentemente se debe producir la paralización de los salarios de tramitación.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 17 de diciembre 2009 recoge cual es la doctrina del Tribunal al respecto y hace un repaso de las situaciones concretas que se han planteado, señalando que "La doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto (STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión (STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

Esta Sala ha reconocido los siguientes supuestos de "error excusable":

-STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

-STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

-STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción", concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

-STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

-STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

-STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

-STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

-STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

-STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.".

En el presente caso, la discrepancia se suscita respecto a la antigüedad de la trabajadora demandante y se plantea si a la subrogación empresarial que se ha producido le es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o si por el contrario se ajusta a lo previsto en la norma convencional y como se ha visto al examinar el anterior motivo es una cuestión jurídicamente controvertible, por lo que ciertamente se debe concluir que el error sufrido por la empresa es excusable que lleva consigo la paralización de los salarios de tramitación desde la fecha en que se efectúa la consignación, de conformidad con lo establecido en el artículo 56. 2 del Estatuto de los Trabajadores y consecuentemente debe estimarse el recurso formulado por la empresa y revocarse la sentencia de instancia en los términos reseñados.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid de, en autos número 1698/2009 , seguidos a instancia de doña Ramona contra la recurrente, en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y con estimación de la demanda declaramos que el cese de la actora constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 4.232, 66 euros, y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el 4 de septiembre de 2009 en que se produce la consignación a razón de 36, 41 euros diarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.