Sentencia Social Nº 438/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000438/2015

En Santander, a 1 de junio del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Severino siendo demandado INSS y TGSS, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de diciembre 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, D. Severino , nacido el NUM000 de 1969, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión habitual es la de electricista mantenimiento.

2º.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 9 de agosto de 2013.

3º.- Instado expediente administrativo, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 de septiembre de 2013, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de septiembre de 2013, se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa, se desestimó mediante resolución de fecha 5 de noviembre de 2013.

4º.- El demandante sufre el siguiente menoscabo orgánico:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

FINALIZADO PROCESO PIT POR ALTA MEDICA (09-08-13, CON BAJA MÉDICA DEL 12-12-12. (PROCESOS ACUMULADOS).

SE INICIA EXPEDIENTES DE I.P. A INSTANCIA DE PARTE.

AFECTACIÓN ACTUAL

REFIERE LIMITACIONES EN PIE DERECHO DESDE LA INFANCIA (NACIMIENTO), PERO QUE SE HA AGRAVADO ÚLTIMOS MESES.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL (20-09-13) MARCHA CLAUDICANTE DEL MID.

BALANCE ARTICULAR: EXTENSIÓN: 0º, FLEXIÓN: 140º (ARCO ARTICULAR

90-140º), INVERSION/EVERSION ABOLIDAS. DEFORMIDAD DEL PIE DERECHO (MAS ACUSADA EN DEDOS 3º AL 5º DEDOS), CON AMIOTROFIA EN GEMELO DERECHO (2 CMS INFERIOR DE DIÁMETRO CIRCUNFERENCIAL) RESPECTO AL CONTRALATERAL.

DE INFORME DE SANATORIO MARÍTIMO NACIONAL «VÍCTOR MEANA» (CANTABRIA) (1986): MIELOMENINGOCEFALIA EN NACIMIENTO IQ EN BILBAO. INGRESO EL 06-09-77 POR DIFICULTAD DE DEAMBULACIÓN EN PIE DERECHO, DIAGNSOTICADO DE PSEUDOARTROSIS DE CALCÁNEO POR ANTIGUA FRACTURA DEL MISMO. DE INFORME DEL H.VALDECILLA (ABRIL-1988): IQ DEL PIE DERECHO POR SECUELAS DE MIELOMENINGOCELE PIE DERECHO. IQ EL 13-04-88: ARTROPLASTIA CABEZA F1, 2º Y 3º DEDOS Y RESECCIÓN DE LA F1 DEL 4º Y 5º DEDOS. DE INFORME DE ORTOPEDIA DEL ADULTO (H.VALDECILLA) (01-02-13): «EN SEGUIMIENTO POR PIE DERECHO NEUROLOGICO (SECUNDARIO A.MIELOMENINGOCELE).

ANTECEDENTES PERSONALES: I.Q. EN VARIAS OCASIONES ANTEPIE DERECHO (DEDOS EN GARRA Y H.VALGUS), ULTIMA CIRUGÍA EN 2009. I.Q. RETROPIE DERECHO (ARTRODESIS SUBASTRAGALINA), DICIEMBRE 2012.

(SIGUE EN EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA...) EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

../.. SITUACIÓN ACTUAL: PERSISTE DOLOR DE CARACTERÍSTICAS MECÁNICAS. ENTORNO ARTICULACIÓN TPA. DISMINUCIÓN DE LA LONGITUD DEL PASO A LA DEAMBULACIÓN, CON CLAUDICACIÓN EN LA MARCHA RÁPIDA. (ALTERACIÓN FASE PROPULSIVA). APOYO PLANTIGRADO CON RETRACCIÓN AQUILEA Y VALGO RETRO-PIE. DEFORMIDAD EN GARRA DEDOS MENORES. SE CONSIDERAN SECUELAS DEFINITIVAS'.

DE INFORME DEL S° DE REHABILITACIÓN (H.VALDECILLA) (28-06-13): 'ANTECEDENTES PERSONALES: MIELOMENINGOCELE. SECUELAS ORTOPÉDICAS EN PIE DERECHO SECUNDARIO A MIELOMENINGOCELE CON 5 INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS. EXPLORACIÓN (1/03/13): TUMEFACCIÓN DE PIE CON CICATRICES ADHERIDAS EL LATERAL DE TOBILLO. ARCO ARTICULAR DE TOBILLO DERECHO PASIVO: S: 90°-110º. REALIZA TRATAMIENTO DE FISIOTERAPIA HASTA 31/05/13. AL ALTA MANTIENE DOLOR MECÁNICO EN TOBILLO QUE LE OCASIONA COJERA. BALANCE ARTICULAR DE TOBILLO EN FLEXOEXTENSION S: 90º- 140°. BLOQUEADA LA INVERSIÓN EVERSIÓN POR LA FIJACIÓN SUBASTRAGALINA. JUICIO DIAGNOSTICO: PIE NEUROLOGICO POSTQUIRURGICO. SECUELAS DE (SIGUE EN TOMOGRAFIA AXIAL, TAC...)

Fecha: 23-09-2013 Centro: -

TOMOGRAFIA AXIAL

../.. ORTOPÉDICAS DE MIELOMENINGOCELE CONGENITO. SECUELAS CONSISTENTES EN DEFORMIDAD DE PIE Y FIJACIÓN DE TOBILLO QUE LE CAUSA DOLOR MECÁNICO Y COJERA'. Fecha: 23-09-2013 Centro: -

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

SECUELAS EN PIE DERECHO SECUNDARIO A MIELOMENINGOCELE QUE HA PRECISADO DE SUCESIVAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS, SECUELAS ORTOPÉDICA DE MIELOMENINGOCELE CONGENITO. PIE NEUROLOGICO POSTQUIRURGICO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMÓ

I.Q. ULTIMA: 21-12-12-: ARTRODESIS SUBASTRAGALINA.

Sº DE ORTOPEDIA Y RHB (H.VALDECILLA).

EVOLUCIÓN

SECUELAS DE MIELOMENINGEOCELE EN PIE DERECHO QUE HA PRECISADO IQ (SE DESCRIBE IQ EN 1988) .

POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998-13. LIMITACION PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN DEAMBULACIÓN Y BIPEDESTACION PROLONGADAS, SUBIR Y BAJAR ESCALERAS, ETC. VALORAR ANTECEDENTES.'

5º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.643,85 euros mensuales, y para la incapacidad permanente parcial a 1.854,14 euros mensuales.

6º.-el actor percibe prestación por desempleo desde el 21 de septiembre de 2013.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Severino , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor se encuentra afecto a incapacidad permanente parcialpara su profesión habitual de electricista de mantenimiento, derivada de enfermedad común, CONDENOa las demandadas a pagar al actor con cargo al Régimen General de la Seguridad Social una indemnización a tanto alzado y por una sola vez equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.854,14 euros.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandado, siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de electricista de mantenimiento, en atención al cuadro clínico que deduce, fundamentalmente, del informe del Equipo de Valoración Médica, obrante en el expediente tramitado. En atención a su capacidad actual por secuelas en pie derecho, en más del 50%, dado que tiene completamente abolidos los movimientos de extensión, inversión y eversión, manteniendo completo solo el de flexión, con claudicación a la marcha y dolor mecánico. Limitado para actividades que impliquen deambulación o bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras o deambulación por terrenos irregulares. Dadas las exigencia de esfuerzo y uso de extremidades superiores, especialmente en el uso de escaleras que impone su profesión, pues, al menos está limitado en el 33% requerido en dicha pretensión subsidiaria, si bien, podrá realizar las tareas fundamentales de su empleo, por lo que desestima el grado de incapacidad permanente total que con carácter principal reclama.

Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación la representación letrada del actor y las entidades demandadas, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . La parte actora considera infringido el contenido del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Las entidades demandadas, por el contrario, consideran que el precepto vulnerado es su número 3º. Acogiendo la sentencia recurrida la descripción de los déficits que afectan al trabajador que ambos litigantes admiten, derivado del expediente administrativo tramitado. Sin embargo, discrepan en el verdadero alcance limitativo de su estado.

La parte actora, pretende que dado el contenido de su verdadera profesión, con claudicación a la marcha y dolor mecánico, con una limitación en el 60% del tobillo derecho, y las mismas limitaciones físicas que pondera la recurrida, lo que justifica, en su argumentación, es la pretensión principal de su declaración en situación de incapacidad permanente total, pues, no puede realizar las tareas propias de un electricista y mantenimiento, no electricista de mantenimiento, como por error declara la recurrida, que pretende se concluye de los folios 71 a 74, mediante certificado de tareas empresarial. Actuando en labores de conservación en el Corte Inglés, trabajo que se desarrolla de pie, durante toda la jornada, con desplazamientos con o sin carga, por el centro comercial, empleando herramientas, escaleras, maquinaria y realizando trabajos en alturas. Con las secuelas de las cinco intervenciones sufridas que detalla, con sobrecarga del pie que le provoca tendinopatías constantes, que le llevan a utilizar el servicio de urgencias, cuando lo precisa (f. 78 y 79). Siendo declarado no apto, por el servicio de prevención de riesgos de la empresa (f. 75), y despedido por ineptitud sobrevenida (f. 76 y 77), a lo que añade la deformidad del pie, la cojera y el dolor, no pudiendo realizar su trabajo con la profesionalidad, habitualidad y rendimiento, necesarios.

De signo contrario, en el recurso de las gestoras, pretende la resolución del recurso, alejada de meros mecanismos automáticos valorativos, resaltando la enfermedad congénita del actor, de mielomeningocele, con pie equino/varo, operado múltiples veces desde 1988, afectando la última, de 2012, a la parte posterior del pie que la fija mediante artrodesis. Agotado el periodo de IT a los 18 meses, reincorporado, pasa a desempleo, y puesto que la limitación ha sido constante a lo largo de su trabajo, como electricista, siendo lo único que puede hacer la artrodesis, mejorar el dolor, a cambio de inmovilidad del movimiento de inversión/eversión. Considera que no consta dato alguno, que justifique actualmente la incapacidad permanente, pues solo hay un déficit funcional relativo a esta patología congénita, y su limitación no es total porque el juego del tobillo que le resta es insuficiente para considerar que ya no puede desarrollar su profesión, independientemente de las exigencias concretas de su empleadora.

Ahora bien, las partes recurrentes, no solicitan, en forma, la revisión del relato deducido en la instancia, en valoración conjunta de lo actuado en el juicio oral ( art. 97.2 de la LRJS ) que solo corresponde al magistrado de instancia, frente a cuyas conclusiones no son prevalentes las interesadas de parte del mismo activo probatorio. Contenido, no solo, formalmente en el relato fáctico, sino, con tal valor expresado en el fundamento jurídico, en concreto, con relación a las tareas básicas de la profesión del actor, que ciertamente es la electricista-mantenimiento, sin que la distinción que pretende el actor, entre mero electricista y mantenimiento se haya probado, ya que, ejecute materialmente trabajos de mantenimiento en general (instalación de mobiliarios, luminarias, pintura, soldadura, fontanería, albañil, colocación y ordenación de material del departamento, carga de materiales, herramientas...), que deduce de los folios 71 a 74, o certificado empresarial de tareas, no es posible, para la implícita revisión que pretende. Pues, conforme al art. 196.3 de la LRJS , precisaría documental fehaciente al efecto. Existiendo otros documentos que también valora la recurrida, como el folio 75, en que se valora precisamente su aptitud por la mutua empresarial como operario de 'mantenimiento eléctrico', o el propio informe de valoración médica acogido, en que se califica su profesión habitual de electricista. No siendo prevalente, la valoración parcial de la recurrente del citado conjunto, cuando, además, la mera ejecución de otras labores diferentes a la categoría contratada, no altera la profesión que ha determinación su afiliación al sistema de seguridad social, y por tanto, la protección que postula, en que se concluye que sus trabajo habitual, es el de electricista-mantenimiento.

Por lo demás, no existe un diferente contenido esencial en las tareas valoradas en la recurrida, en las que ya admite que las de esfuerzo y bipedestación o deambulación, son constantes en su empleo. En el que también están presentes tareas manuales, como en el que pretende, no afectadas en modo alguno en el relato inatacado de la instancia, sin que su limitación a la deambulación sea superior a la descrita en la recurrida.

Por otra parte, tampoco los informes facultativos que cita, menos aún los de prevención o el despido acordado por la empresa, sirven para alterar un cuadro limitativo, que es el único que debe ser aquí analizado, con relación al art. 136.1 de la LGSS , para la resolución de ambos recurso; que no es otro, que el descrito en la recurrida, limitado al pie derecho. Y, en las condiciones concretas que se valoran.

Por su lado, respecto del recurso de las entidades demandadas, de igual forma, el hecho ya analizado en la recurrida de un estado previo a la afiliación y que ha permitido el trabajo durante años, por el mielomeningocele, pero, también, que ha sido intervenido en cinco ocasiones. Siendo el estado ponderado, el evolucionado actual, peor que el inicial; no puede, tampoco, ser obviado a la resolución de los recursos formulados.

SEGUNDO.- Volviendo al contenido de ambos recursos, son resueltos en un solo fundamento, por ser lo cuestionado, como solicitan, el verdadero alcance limitativo del enfermo, con relación a su profesión habitual, sin que efectivamente la materia, sea propia de reconocimientos -o denegaciones- estandarizadas, pues una misma dolencia puede tener repercusiones significativamente diferentes en cada enfermo o con relación a variado contenido profesional ( STS S4ª de fecha 13-2- 2013, rec. 3713/2011 , EDJ 2013/30032), debiendo atender al concreto estado del demandante, y el contenido esencial de su quehacer profesional habitual.

Valorando expresamente, tanto el contenido habitual de su profesión como electricista mantenimiento, en que habitualmente debe deambular, en bipedestación, pudiendo realizar trabajos en alturas, utilizando para ello escaleras de mano, herramientas o cargas de peso, que no obstante con habitualidad, se consideran moderadas. Así como, que presenta limitación en pie derecho desde la infancia, por lo que es necesario concluir que la totalidad de su empleo, se ha ejecutado con limitación en el mismo. Situación que se ha agravado en los últimos meses, antes de la valoración del expediente, presentando, actualmente, marcha claudicante del MID, en que solo conserva la flexión del tobillo, estando muy afectados (en las concretos grados que detalla), el resto de movimientos (extensión, inversión/eversión), prácticamente abolidos. Con deformidad del pie derecho, más acusada en dedos 3º a 5º, con amiotrofia en gemelo derecho (2 cm., inferior de diámetro circunferencial), respecto al contralateral. Presentando, ya, en informe antiguo de 1986, que desde 1977, dificultad de deambulación con pie derecho, con varias intervenciones en 1988 y 2009, de varios dedos. Y, otra más, en 2012, en retro-pie derecho, con artrodesis de subastragalina. Persistiendo, como secuelas definitivas, dolor de características mecánicas en torno articulación TPA, disminución de la longitud del paso a la deambulación, con claudicación en la marcha rápida, alteración fase propulsiva, apoyo plantígrado con retracción aquílea y varo retropié, deformidad en garra dedos menores.

Deformidad en pie y fijación de tobillo que le causa dolor mecánico y cojera. Limitado para actividades que impliquen deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, etc.

Es decir, sobre un estado previo a la afiliación en que ya consta una deformidad de pie derecho y dificultad para la deambulación con el mismo, que no lo ha impedido trabajar; no se declara, en el informe acogido, que fuera de tal entidad como la actual, en la que, especialmente después de la última, tras las 5 intervenciones, sufridas, para evitar dolor, se fija la articulación de la TPA, hasta concluir la recurrida que lo es en más del 50%, de la citada articulación. Luego, constando agravación del cuadro preexistente a su afiliación es posible su valoración a efectos de la incapacidad permanente solicitada, como preceptúa el art. 136.1 de la LGSS . Pero, sin que se constate que precisa apoyo en bastón, ni incapacidad sino limitación en los términos referidos a las citadas tareas, sin duda presentes en su trabajo como electricista-mantenimiento. Que no van más allá hasta impedir, siquiera, utilizar escaleras de manos o trabajos en alturas, como con acierto pondera en la recurrida. Siendo lo constatado una limitación importante, en más del tercio requerido en la situación de incapacidad permanente parcial reconocida, del art. 137.3 de la LGSS -

Pero, sin alcanzar tan importante afectación que le impidan las tareas fundamentales de su empleo, que esencialmente es manual, y en el que la bipedestación sigue siendo posible, algo más afectada, pero para la que siempre ha tenido alguna dificultad, y ello no le ha impedido su ejercicio.

No siendo relevante al efecto, decisiones adoptadas en el ámbito empresarial que en materia de seguridad social (como el despido o informes del servicio de prevención de la propia empresa), no son vinculantes para el reconocimiento de una determinada prestación, y únicamente puede atender a la acreditación por el beneficiario de los requisitos precisos al efecto. Como que, puntualmente, haya precisado la atención en el servicio de urgencias, por agudización de su patología, no cronificada.

Estado general del demandante que, lejos del carácter leve que pretenden las demandadas, ahora es también importante al citado porcentaje en la actividad habitual, por acreditar la objetividad de la cojera y el dolor postquirúrgico que presenta. Con la relevante afectación en la articulación del tobillo del pie, que es habitual en su empleo que no cabe calificar de liviano, pues, al menos, los esfuerzos físicos que realiza serán habitualmente moderados.

Como de forma meramente orientativa, igualmente viene considerando esta sala con relación a similares secuelas para profesión de camarero en sentencia de fecha 13 marzo 2013 (rec. 18/2013 , EDJ 2013/231918); y, respecto de un encofrador, en la de fecha 15 julio 2009 (rec. 564/2009, EDJ 2009/177054). Pero, no la total, por tener libres las extremidades superiores, directamente implicadas en las funciones de electricista- mantenimiento que le ocupan, así como el resto de la extremidad inferior derecha y la total izquierda, y siendo posible, aun con dificultad, por la cojera que le resta, la deambulación.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso por no incurrir la recurrida en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Severino y el planteado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 2 de diciembre de 2014 (dictada en el proceso núm. 913/2013), en demanda seguida por el citado actor contra las entidades también recurrentes, en materia de incapacidad permanente y en su consecuencia, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.