Sentencia Social Nº 438/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00438/2016
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2016 0104443
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000377 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000341 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña I N S S
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Zaira
ABOGADO/A: VICTOR CARRERA LIESA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 377/2016
Sentencia número 438/2016
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a quince de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 377 de 2016 (Autos núm. 341/2015), interpuesto por la parte
demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número DOS de Zaragoza, de fecha siete de marzo de dos mil dieciséis ; siendo demandante Dª.
Zaira , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Zaira contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número DOS de Zaragoza, de fecha siete de Marzo de dos mil dieciséis , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por la actora Dª. Zaira contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone a la actora una pensión vitalicia mensual del 75% de la base reguladora de 871,89 y fecha de efectos de 27-11-2014, sin perjuicio de los efectos que pudiera producir la incompatibilidad con la prestación por desempleo'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- La actora Dª. Zaira nació el NUM000 -1956 y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de charcutera prestando servicios en el Supermercado de El Corte Inglés, siendo las funciones propias de charcutera las siguientes: - Recepción y acondicionamiento de los productos propios de charcutería; - Clasificación de las diferentes piezas recibidas; - Venta al por menor en la que se intervienen actividades tales como el fileteado, corte de piezas mediante sierras automáticas, utilizando diversos instrumentos de corte para determinadas piezas.

Manejar utillaje, fundamentalmente cuchillos, así como las diferentes máquinas disponibles en el departamento: empaquetadora, enfilmadora, cortadora de huesos, cortadora de fiambres, afilador de cuchillos, balanzas, etc Utilizar los equipos de protección individual, en función de las tareas a desarrollar: calzado, gafas y guantes de protección, guantes de malla y peto protector anti-corte, delantal anti-humedad y chaquetón o chaleco isotérmico.

En general, el trabajo se desarrolla permanente de pie y exige esfuerzo físico durante la jornada. Es imprescindible desarrollar correctamente y con flexibilidad todos los movimientos y se requiere resistencia a la fatiga.

La realización de las tareas indicadas exige esfuerzo físico, pues con frecuencia se maneja mercancía, de forma manual o con transpaleta, y especialmente al inicio de la jornada en la que se coloca el surtido manipulando en este momento mercancías de cierto volumen.

Es preciso efectuar paseos a lo largo del mostrador para atender las peticiones de los clientes, lo que exige facilidad de movimiento del tronco y de los miembros superiores e inferiores.

Asimismo, es preciso efectuar desplazamientos a pie desde la tienda al almacén o cámaras refrigeradas para localizar los productos agotados en los expositores o solicitados por los clientes.

El trabajo requiere agilidad y soltura de movimientos, sobre todo en los momentos de mayor afluencia de clientes, siendo necesario tener habilidad en el movimiento del tronco y de los miembros superiores e inferiores para realizar las tareas de surtido y reposición de mercancía de los mostradores.

Del mismo modo, se necesita destreza en los dedos para efectuar correctamente la introducción de datos en el terminal de la báscula citando se pesa la mercancía seleccionada por el cliente.

Para poder desarrollar correctamente las funciones se necesitará buena fuerza muscular, así como precisión de la coordinación en movimientos lineales.

Es imprescindible tener correctamente desarrollado el sentido del oído, para atender debidamente, pese al ruido ambiental del lugar de trabajo, las peticiones de los clientes.

Se necesita capacidad de retención de los pedidos efectuados por los clientes para no ocasionar equivocaciones y facilitar así correctamente el producto solicitado.

Se requiere resistencia a la fatiga mental, especialmente en horas punta de Venta.

El trabajador se encuentra expuesto a bajas temperaturas lo que conlleva que el organismo se aclimate a esta temperatura.

El manejo de alimentos exige una perfecta higiene, especialmente en las manos, siendo necesario limpiárselas y secárselas con frecuencia.

En la empresa, en aplicación del Convenio colectivo de Grandes Superficies, los trabajadores están encuadrados en Grupos profesionales denominados de Iniciación, Profesionales, Profesionales Coordinadores, Técnicos y Mandos. La actora está adscrita al Grupo Profesionales en el que se incluyen una multiplicidad de tareas y cometidos profesionales.



SEGUNDO .- Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 27-11-2014, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 1-12-2014 .Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.



TERCERO .- La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: 'Cervicartrosis degenerativa C4-C5-C6-C7 y protrusión discal C6-C7. Epicondilitis recurrente Izda. Síndrome del túnel carpiano. Trastorno mixto ansiedad depresión (reciente diagnóstico). Soplo sistólico mitral 11/1V sin cardiopatía estructurada (hallazgo en preoperatorio). EMG-ENG Neuropatía focal sensitiva bilateral del nervio mediano, moderado-intenso en el derecho y moderado en el izquierdo. Rama motora normal en ambos Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Refiere sintomatología mixta (ósteoarticular por patología degenerativa cervical y afectiva): dolor cervicobraquial, musculatura trapecio y codo izquierdos, parestesias en ambas manos. Cefaleas tensionales/ migrañas, síntomas digestivos, sintomatología vegetativa y bajo estado de ánimo sin ideas de muerte ni autolíticas. EF: Movilidad cervical limitada en últimos grados (+ extensión y rotación izda. por molestias). No contracturas paravertebrales, ni en trapecios. BA de EEII conservada en todas las articulaciones. Fuerza segmentaria 5/5. Hace puño y pinza completo. No déficit sensitivo motores. No impresiona de trastorno afectivo mayor ni patología psiquiátrica estructurada. Soplo mitral 11/1V sin repercusión funcional cardiaca.' Debe de evitar realizar esfuerzos, coger pesos y mantener posturas prolongadas con los brazos a tensión La empresa despidió a la actora con fecha 29-9-2014 por ineptitud sobrevenida, al ser declarada no apta por el Servicio Médico de empresa.



CUARTO .- La base reguladora asciende a 871,89 euros mensuales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Zaira interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. En la instancia se dictó sentencia desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria, declarándola afecta de incapacidad permanente total. Contra ella recurre en suplicación el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que postula la revisión del hecho probado primero.

La parte recurrente pretende que conste en este ordinal que en El Corte Inglés SA no existen categorías profesionales, estableciéndose la clasificación profesional a través de grupos profesionales, perteneciendo la actora al grupo de profesionales, sin estar adscrita a una categoría concreta.

El documento en que se sustenta esta pretensión revisora, obrante al folio 18 de las actuaciones, es un escrito del Servicio de Prevención del Grupo El Corte Inglés, el cual acredita la certeza de la adición fáctica solicitada, por lo que procede estimar esta pretensión.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 137 y 134 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994, aplicable a la presente litis, alegando, en esencia, que la sentencia de instancia reconoce la pensión de incapacidad permanente total para un concreto puesto de trabajo de charcutera, lo que es incorrecto porque la profesión habitual de la actora es la de profesional, pudiendo desempeñar cualquier puesto de su grupo profesional, postulando que se desestime la demanda.

La sentencia de instancia cita una resolución de esta Sala fechada el 6-5-2008 que declaró que la profesión habitual de la trabajadora era la de pescadera a efectos del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total. Con posterioridad a dicho pronunciamiento reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 4-julio-2012, recurso 258/2012 , con cita de las de 10-octubre-2011, recurso 4611/2010 ; 3- mayo-2012, recurso 1809/2011 ; 22-mayo-2012, recurso 2111/2011 ; 7-junio-2012, recurso 1939/2011 ; 2- julio-2012, recurso 3256/2011 ; 4-julio-2012, recurso 1923/2011 ; 10-julio-2012, recurso 2900/2011 ; 24-julio- 2012, recurso 3240/2011 ; y 2-noviembre- 2012; recurso 4074/2011 ), ha afirmado que: «1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente (...) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la Ley General de la Seguridad Social como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1- 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'».



TERCERO .- La actora prestaba servicios en El Corte Inglés SA, el cual se rige por el Convenio Colectivo estatal de grandes almacenes. Esta norma colectiva establece cinco grupos profesionales: mandos, técnicos, coordinadores, profesionales y personal base (art. 6 ), definiendo el grupo profesional de profesionales, al que pertenece la demandante, en unos términos muy amplios.

La sentencia del TSJ de Murcia de 23-11-2015, recurso 131/2015 , rechaza que deba reconocerse la pensión de incapacidad permanente total para el puesto de trabajo de reponedora porque 'el convenio colectivo aplicable de Grandes almacenes no contempla tal categoría, sino, tan solo, diversos grupos profesionales, entre los cuales están el grupo de personal base y el grupo de profesionales, en los que se encuentran los trabajadores que llevan a cabo los trabajos que llevaba a cabo la demandante, relacionados con la actividad de venta de mercaderías que se desarrolla en los grandes almacenes; dentro de ellos pueden existir tareas que impliquen la carga de pesos, pero otros que no revisten tales características, de ahí que, con aplicación de las normas de prevención de riesgos laborales, la empresa esté obligada a facilitar al trabajador un puesto de trabajo adecuado a sus características físicas (...) Dado que la actividad propia de un trabajador incluido en el grupo de personal base o grupo de profesionales no comporta necesariamente la carga de pesos considerables ni la realización de movimientos extremos de la columna vertebral, pues, dentro del grupo profesional en el que esta encuadrada la actora existen numerosos puestos exentos de actividad de tal característica, no cabe estimar que la actora este afecta de incapacidad permanente total'.



CUARTO .- La accionante padece 1) dolencias artrósicas cervicales, 2) epicondilitis recurrente izquierda, 3) síndrome del túnel carpiano, 4) soplo sistólico mitral 11/1V sin cardiopatía estructurada y 5) trastorno mixto de ansiedad y depresión de reciente diagnóstico. La exploración física de esta trabajadora revela movilidad cervical limitada en los últimos grados, sin contracturas paravertebrales, ni en trapecios, conservando el balance articular de las extremidades inferiores, con fuerza segmentaria 5/5. Hace puño y pinza completo. No presenta déficits sensitivo motores. No impresiona trastorno afectivo mayor ni patología psiquiátrica estructurada. Y el soplo mitral no tiene repercusión funcional cardíaca. Esta trabajadora debe evitar realizar esfuerzos, coger pesos y mantener posturas prolongadas con los brazos a tensión.

No es dable reconocer la pensión de incapacidad permanente total para un concreto puesto de trabajo.

Se trataba de una profesional de El Corte Inglés SA, empresa que dispone de otros puestos de trabajo para trabajadores de dicha categoría profesional exentos de las exigencias físicas de un charcutero a los que pudo y debió destinar a esta trabajadora. A juicio de esta Sala, disintiendo del Juez de lo Social, no se ha probado que en el momento actual su cuadro secuelar tenga una repercusión funcional tan severa que le impida realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, debiendo hacer hincapié en que la limitación de la movilidad cervical se ciñe a los últimos grados, no presenta contracturas paravertebrales ni en trapecios, conserva el balance articular de las extremidades inferiores, con fuerza segmentaria 5/5, pudiendo hacer los movimientos fundamentales de puño y pinza completos, sin presentar déficits sensitivo motores. El soplo mitral no tiene repercusión funcional cardíaca. Y su dolencia psiquiátrica, de reciente diagnóstico, no presenta tampoco la gravedad suficiente como para impedirle realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, lo que obliga a estimar este recurso, revocando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza el 7 de marzo de 2016 , revocando la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Zaira contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Se deniega la pretensión de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolviendo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.