Sentencia Social Nº 438/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 107/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00438/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0001125
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000107 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000215 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Adriana
ABOGADO/A: ELISA MARIA DIEZ RENDUELES
RECURRIDO/S D/ña: IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL INSS , SERVICIO DE SALUD DE PRINCIPADO DE ASTURIAS
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LETRADO
COMUNIDAD
Sentencia nº 438/16
En OVIEDO, a ocho de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 107/2016, formalizado por la Letrada Dª ELISA Mª DIEZ RENDUELES,
en nombre y representación de Adriana , contra la sentencia número 553/2015 dictada por JDO. DE LO

SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 215/2015, seguidos a instancia de
Adriana frente a la Mutua IBERMUTUAMUR, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al
SERVICIO DE SALUD DE PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Adriana presentó demanda contra Mutua IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO DE SALUD DE PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 553/2015, de fecha quince de Noviembre de dos mil quince .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La demandante Dª. Adriana , nacida el NUM000 -52 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Pinche de Cocina que desempeña en el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, el que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º - El 05-05-14 la demandante sufrió un accidente de trabajo al caer cuando bajaba unas escaleras, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia en la que permaneció hasta el 19-09-14 en que se emitió el Alta con informe-propuesta de la Mutua de Lesiones Permanentes no Invalidantes; se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 24-11-14, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21-11-14, que la trabajadora no estaba afectado de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 3.180 euros conforme a los números 102 y 110 del Baremo de Indemnizaciones con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR, por padecer una 'disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina de ambos tobillos inferior al 50%, y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores'; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 05-02-15.

3º - La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Cicatrices y rigidez de ambos tobillos
4º - La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.746,82 euros mensuales.

5º - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Adriana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y la Mutua IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adriana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de enero de 2016.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión ayudante de cocina, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado parcial interesado, se alza en suplicación su dirección letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda y se declare a la asegurada afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, reconociendo su derecho a percibir una indemnización en cuantía equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora de 1.746,82 euros.



SEGUNDO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente en el motivo único de su recurso la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo previsto en el 135.3 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega en sustancia que, a la vista del estado clínico laboral descrito en el informe médico de síntesis y atendida la naturaleza física de los trabajados propios de la profesión de la actora, cuyos quehaceres laborales diarios comportan una sobrecarga biomecánica continuada sobre ambos tobillos, es claro que las limitaciones físicas descritas suponen una mayor penosidad y esfuerzo en la ejecución de las tareas ordinarias que conforman su profesiograma laboral como ayudante de cocina en el Hospital Universitario Central de Asturias, donde ha de intervenir en la preparación de más de 1.700 bandejas de comida diarias.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.3 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales que, sin alcanzar el grado de total, le ocasionan una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Los criterios aplicados respecto de este grado son los siguientes: a) La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto. Esta determinación del índice de disminución de rendimiento es además una cuestión de hecho que debe concretar el Juez de instancia.

b) Para concretar el rendimiento normal, habrá que estar al que tenía el trabajador en el momento en el que sobrevino el accidente. La jurisprudencia (SSTS de 29-1 y 30-6-l.987) tiene señalado en tal sentido que la disminución de rendimiento, que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino también teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, y que resumidamente se concretan en una fractura trimaleolar del tobillo derecho que, para su sanidad, preciso intervención quirúrgica en mayo de 2014 mediante osteosíntesis; con ocasión del accidente laboral sufrió asimismo un esguince en el tobillo izquierdo, para el que recibió tratamiento conservador. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, presenta una limitación de la movilidad del tobillo el derecho cifrada en menos del 50 % (flexión dorsal 10º, teórica 30º; flexión plantar 40º, teórica 50º, con el resto de la cinética en los últimos grados); en el izquierdo realiza flexión plantar y lateralizaciones completas, y la dorsal se halla limitada en los últimos grados (realiza 40º, teóricos 50º). A lo que se ha de añadir que, al tiempo de aquella valoración practicada por el EVI, presentaba un balance muscular normal y un tobillo estable, sin distrofias ni artrosis, de suerte que realizaba marcha autónoma, aunque muy discretamente claudicante a expensas del miembro inferior derecho.

El Magistrado a quo, después de hacerse eco de los estudios biomecánicos realizados por la Mutua con unos resultados próximos a la normalidad, consideró que la trabajadora no se hallaba afecto de incapacidad permanente, ya que entendía que, con tales residuales y limitaciones orgánicas y funcionales, su desempeño profesional como ayudante de cocina no implicaba mayor riesgo y penosidad al encontrarse automatizadas las operaciones de distribución y reparto de las comidas en el HUCA, de modo que siendo el principal requerimiento sobre el tobillo la bipedestación prolongada, se considero irrelevante la limitación de la movilidad expresada.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, respecto de las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial y al presente, tal como queda dicho, las secuelas de aquel siniestro se traduce en unas discretas molestias en la movilidad del tobillo derecho, siendo normal la movilidad articular de la rodilla y la de la cadera y realizando el arco completo en la extremidad contralateral. La Sala entiende que aún cuando las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión por cuanto, como se indica en el recurso, ha de permanecer en bipedestación sostenida a lo largo de la mayor parte de la jornada laboral para la preparación de los desayunos, comidas, meriendas y cenas de los pacientes hospitalarios, manipulando los alimentos o fregando el menaje de cocina y empujando los carros de comida hasta la zona de robots..., pero ello no es al punto de ocasionarle una disminución superior al 33 % en el rendimiento habitual, pues no se puede olvidar el hecho de que dichas tareas son esencialmente manuales y, aunque aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuanta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado; por tanto, el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el núm. 3º del Art. 137 de la LGSS y, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, no cometió la infracción denunciada, antes al contrario, aplico correctamente el precepto legal citado y, en consecuencia, procede desestimar el recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Adriana contra la sentencia de 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 215/15, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), en reclamación sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma, absolviendo a las demandas de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.