Sentencia SOCIAL Nº 438/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3980/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2015 0002870

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003980 /2016-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000942 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Alexis

ABOGADO/A:NATALIA ERVITI ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, ALCOR SEGURIDAD SL , ILUNION SEGURIDAD SA

ABOGADO/A:FOGASA, ANGEL RAMON PALOMERO GOMEZ , JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinte de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003980/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Natalia Erviti Álvarez, en nombre y representación de Alexis , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000942/2015, seguidos a instancia de Alexis frente a ALCOR SEGURIDAD SL, ILUNION SEGURIDAD SA y FOGASA siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alexis presentó demanda contra FOGASA, ALCOR SEGURIDAD SL, ILUNION SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor prestó servicios para la empresa ALCOR -a virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado para la realización de funciones de seguridad en el Museo Das Peregrinacíóns de Santiago de Compostela- desde el 5 de agosto del año 2.015, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual de 1.057,14 € con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias./SEGUNDO.- Que, mediante misiva fechada el 28 de octubre de 2.015 y recibida el día 31 del mismo mes y año -cuyo contenido damos, en esta sede, por íntegramente reproducido- ALCOR comunicó, al demandante, la extinción de su relación laboral./TERCERO.- Que ALCOR prestaba servicios de vigilancia y protección en la sede del Museo Das Peregrinacións sito en la Praza de Platerías, a virtud de contrato suscrito con el Consorcio de la Ciudad de Santiago de Compostela./CUARTO.- Que el Museo Das Peregrinacións trasladó su sede a la Rúa San Miguel de esta misma ciudad./QUINTO.- Que, en tal ubicación y a partir del 1 de noviembre de 2.015, el servicio de vigilancia fue dispensado por la empresa ILUNIÓN./SEXTO.- Que ILUNION prestaba tal servicio en virtud de contrato suscrito con la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia./SÉPTIMO.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado, en el año inmediatamente anterior a la extinción de su relación laboral, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical./OCTAVO.- Que, con fecha del pasado 7 de diciembre, se celebró acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia frente a ALCOR e intentado sin efecto con relación a ILUNION.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Alexis frente a ALCOR SERGURIDAD, S.L., ILUNION SEGURIDAD, S. L. y el FOGASA, debo declarar y declaro ajustada a Derecho la extinción del contrato de trabajo del demandante absolviéndolos, en consecuencia, de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alexis formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de septiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

El trabajador demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (BOE 18-9-2015) pues, frente a lo que consigna la decisión judicial impugnada, el centro de trabajo donde prestaba servicios (Praza de Platerías) como vigilante para Alcor SA no desapareció ni fue objeto de traslado, sino que a partir del 1-11-2015 se produjo una dualidad de instalaciones (Praza de Platerías y Rúa San Miguel), ambas titularidad de la Xunta de Galicia, mientras que, previamente, la primera pertenecía al Consorcio de Santiago de Compostela y la segunda a la entidad autonómica señalada, para la que prestó igual servicio a cargo de Ilunión SA, de modo que, vinculado al primer centro de trabajado, debió ser objeto de subrogación y no de despido.

Ilunión Seguridad SA codemandada impugna el recurso.

SEGUNDO.-Frente a lo alegado por la empresa impugnante, las pretensiones fácticas del trabajador recurrente se ajustan a los artículos 193.2 y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuanto proponen una modalidad revisora de hechos probados legalmente prevista (sustitución) que ampara en cita documental expresa.

Con base en los folios 77 a 79, 95, 96 y 213, las pretensiones fácticas son:

[A]El HP 4º dice: 'Que el Museo das Peregrinacións trasladó su sede a la Rúa San Miguel de esta misma ciudad'.

Propone sustituirlo por: 'Que a partir del 1 de noviembre de 2015 el Museo de las Peregrinaciones cuenta con dos sedes: a la de la Rua San Miguel se incorpora la sede del edificio del antiguo Banco de España en la Praza de Praterías'.

Sin perjuicio de la falta de autenticación de las, en apariencia, páginas webb alegadas (ff. 77 a 79, 213), se admite porque consta en el acuerdo de modificación del contrato de servicios de la Xunta de Galicia con diversas instituciones de 30-10-2015 (ff. 95 y 96), entre éstas el Museo de que ahora se trata.

[B]El HP 6º dice: 'Que Ilunión prestaba tal servicio en virtud de contrato suscrito con la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia'.

Propone sustituirlo por: 'Que Ilunión presta servicio de seguridad en la sede del Museo de las Peregrinaciones sita en la Praza de Praterías en virtud de modificación del contrato suscrito con la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, formalizado el 30 de octubre de 2015, que consta en folios 95 y 96 de autos y cuyo contenido se da por reproducido'.

Se acepta, por contar con la base documental referida en el apartado anterior.

TERCERO.-A los efectos que ahora interesa, los antecedentes de la decisión a adoptar son:

(1)El Consorcio de Santiago de Compostela y Alcor Seguridad SL firmaron contrato por el que ésta asumió la vigilancia y protección del Museo das Peregrinacións, sito en la Praza das Platerías de dicha ciudad.

(2)El actor prestó servicios para la empresa referida, al amparo de contrato de obra o servicio determinado, desde el 5-8-2015 como vigilante de seguridad en el museo y lugar señalados, y salario de 1.057'14 euros.

(3)Alcor SL le comunicó la extinción de su relación laboral con efectos de 31-10-2015.

(4)Desde el 1-11-2015 el Museo cuenta con dos sedes: Rua San Miguel y Praza de Praterías.

(5)A partir de la fecha indicada, Ilunión Seguridad SA presta servicio de seguridad en el Museo sito en la Praza das Praterías.

CUARTO.-Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones:

1ª.-El artículo 14 del Convenio alegado establece: 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este articulo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarías, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio...'.

La norma transcrita disciplina la eventual subrogación del trabajador demandante entre las empresas codemandadas, adjudicataria entrante y saliente, al responder éstas a la identidad de objeto de los servicios contratados.

2ª.-En el presente caso, la dualidad de contratas que afirma la decisión judicial impugnada, por ser diferentes tanto las entidades adjudicantes (Consorcio de Santiago de Compostela y Xunta de Galicia) como los centros de trabajo (Museo das Peregrinacións en Praza de Praterías y en Rua San Miguel) donde las empresas adjudicatarias Alcor SL e Ilunión Seguridad SA prestaban servicios de vigilancia, dejó de ser tal a partir del 1-11-2015.

Así, desde entonces no hubo traslado del Museo das Peregrinacións de una a otra de las direcciones señaladas, sino que tal institución se ubicó -si no lo estaba ya con anterioridad inmediata- en las dos sedes referidas, asumiendo la entidad autonómica la responsabilidad del Museo das Peregrinacións en una y otra -la primera (Praza de Preterías) como lugar de exposiciones, la segunda (Rua San Miguel) como centro administrativo/biblioteca-, a tenor del contrato de 30-10-2015 que hemos dado por reproducido.

Al mismo tiempo, Ilunión Seguridad SA, encargada hasta entonces de la vigilancia en la Rua San Miguel, también obtuvo la de Praza de Praterías, lugar éste en que, precisamente, el actor había efectuado su prestación profesional.

La circunstancialidad descrita implica la sustitución, por novación subjetiva de la adjudicataria, de Alcor SL por Ilunión Seguridad SA, de modo que, tras la extinción de la relación de trabajo del demandante con la primera empresa -saliente-, debió continuar prestando servicios para la segunda sociedad -entrante-, pues la organización productiva asumida por Ilunión Seguridad SA fue la totalidad de la actividad de vigilancia que antes 'compartía' con Alcor SL, porque, a tales efectos y junto a los contratos que vinculan a dichas empresas, la relevancia se centra en la organización productiva preexistente y en el mantenimiento de su identidad, como ahora acontece.

El criterio expuesto -entendemos- se ajusta al artículo 14 del convenio aplicable cuando afirma la subrogación empresarial aunque cambie la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio y, además, por coincidir la contratación del trabajador y el comienzo del servicio (5-8/1-11-2015, HH PP 1º y 4º) aún por tiempo inferior a siete meses; también y como mayor motivo, de apreciar que los servicios prestados por el demandante lo fueron, no en Praza de Praterías como resulta de la decisión judicial impugnada, sino en Rua San Miguel a tenor de su contrato de 5-8-2015 (ff. 24 a 28).

En tal sentido, recordamos que la finalidad de la norma convencional de que se trata, como la misma establece, es garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores, con independencia de su modalidad de contratación (ahora, temporal); finalidad que no se lograría si se admitiera que la nueva adjudicataria no tiene obligación de subrogación en casos como el que nos ocupa.

3ª.-En definitiva, la no subrogación del actor-recurrente por Ilunión Seguridad SA implica un despido improcedente con los efectos previstos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores a cargo de Ilunión Seguridad SA conforme al artículo 14.C.2 y 3 del convenio aplicable.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de 30 de junio de 2016 en autos nº 942/2015, que revocamos, acogemos su demanda de despido frente a Alcor SL e Ilunión Seguridad SA con cita del Fondo de Garantía Salarial, declaramos despido improcedente el cese de que fue objeto el 31 de octubre de 2015, condenamos a Ilunión Seguridad SA a que en el plazo de cinco (5) días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de doscientos ochenta y seis euros con setenta y tres céntimos (286'73 €) y, en caso de optar por la indemnización, le abone los salarios de tramitación por importe diario de treinta y cuatro euros con setenta y seis céntimos (34'76 €/día) desde la fecha del despido (31-10-2015) hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la empresa lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Con absolución de Alcor SL y sin perjuicio de eventuales responsabilidades del Fondo de Garantía Salarial también demandado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.