Sentencia SOCIAL Nº 438/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5548/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001358
CR
Recurso de Suplicación: 5548/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 28 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 438/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por María Consuelo frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Sabadell de fecha 4 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 642/2017 y siendo recurrido/
a Pere Mata Social,S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de octubre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda presentada por María Consuelo frente a PERE MATA SOCIAL, S.A.

debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- María Consuelo prestó servicios por cuenta de PERE MATASOCIAL, S.A. con una antigüedad de 21.1.2017, categoría profesional de trabajadora familiar y salario bruto mensual de 842,95 euros incluida la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO. - A partir de 21.4.2017 la actora pasó a prestar servicios de 10 a 20 horas semanales.



TERCERO.- En fecha 24.8.2017 la empresa remitió burofax a la trabajadora, adjuntando carta de despido disciplinario, cuyo contenido se da pro reproducido, en que calificaba los hechos que en la misma se relataban como: 1) una falta muy grave tipificada en el artículo 43.1.c.3 del convenio colectivo de trabajo de empresas de atención domiciliaria de Catalunya, siendo esta: 'la falsedad, deslealtad, fraude y abuso de confianza y hurto y robo, tanto a compañeros de trabajo, usuario o a la empresa, durante el cumplimiento de las funciones o fuera de ellas; y 2) el artículo 54.1 c del Estatuto de los Trabajadores que califica como falta muy grave 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.



CUARTO.- La empresa demandada tiene contrato administrativo para prestar servicios de atención domiciliaria con el Ayuntamiento de Sabadell.



QUINTO.- En fecha 10.8.2017 Vicente , familiar de un usuario, interpuso una queja ante al Ayuntamiento de Sabadell relatando que la actora pedía dinero prestado a los familiares que cuida y no lo devolvía. El referido Sr. Vicente presentó nuevo escrito en fecha 16.8.2017 ante el SAD de Sabadell en que exponía que el 5.7.2017 la actora le había pedido 50 euros, que se los había prestado y que la actora no se los había devuelto a dicha fecha. Asimismo facilitó conversaciones a través de la aplicación Whatsapp y Facebook entre la actora y el Sr. Vicente en que se dejaba constancia de dicha situación.



SEXTO.- Trasladada dicha queja a la empresa por parte del Ayuntamiento, aquélla inició una investigación interna y se puso en contacto con los usuarios que habían tenido contacto con la actora. Así una usuario TBG presentó escrito fechado el 17.8.2017 refiriendo que había dejado 10 euros a la actora y que le había devuelto la misma semana, y que a finales del mes de julio había contactado nuevamente con dicha usuaria para pedirle prestados 200 euros; y el 3l 8.8.2017 para pedirle 70 euros, cantidades que la usuaria negó a prestarle.

SÉPTIMO.- En fecha 20.8.2017 la usuaria Bernarda presentó escrito en el SAD en que explicaba que la actora había suplido en vacaciones a la trabajadora que la atendía; que desde enero a mayo fue a visitarla dos veces, y que a mediados de junio llamó y fue a verla un jueves, y que le pidió dinero para solventar problemas familiares y que le dio 150 euros y que nos e los había devuelto.

OCTAVO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 29.7.2017 al 27.4.2018 constando como diagnóstico 'Ciática'.

NOVENO.- La empresa hacía entrega a la actora de la información de usuarios planificados y del planing semanal (GESAAD Gestión de servicios de ayuda a domicilio).

DÉCIMO.- En fecha 4.1.2017 la actora firmó la nota interna de la empresa demandada en que figuraba expresamente la sistemática para la manipulación de dineros a los domicilios, indicando que cualquier otro aspecto o eventualidad relacionada con la gestión y/o manipulación del dinero en los domicilios, antes de poder realizarse por parte del/ la trabajador/a , debía estar autorizado previamente por la coordinadora del SAD.

Asimismo se indicaba que los trabajadores no podía facilitar el/los número/os de teléfono particular propios a los usuarios o familiares de los servicios del SAD.

UNDÉCIMO.- La actora presentó demanda de procedimiento ordinario frente a la empresa y a MUTUA ACTIVA, S.A. que ha dado origen a los autos 745/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell.

DUODÉCIMO.- La parte actora promovió acto de conciliación ante el servicio de conciliaciones administrativo correspondiente en fecha 28.9.2017 intentándose el preceptivo acto de conciliación el 25.10.2017, que resultó finalizado sin avenencia. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. María Consuelo recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell en los autos nº 642/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido, articulando dos motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la revisión del Hecho Probado Tercero, para que en él se sustituya la cita al artículo 54.1.c) del E.T. por la del 54.2.d) del mismo texto legal .

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas. Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que, tras el juicio, dicte la sentencia, según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

De la documental que se cita en el recurso, consistente en la carta de despido, resulta probado que el precepto que en esta carta cita la empresa es el que en el recurso se menciona, constituyendo la cita del que en la sentencia obra, sin duda, un error material de la Juzgadora al confeccionar su sentencia, cuya subsanación bien se pudo haber pedido por la parte ante el mismo órgano judicial de instancia a través de un escrito de aclaración de sentencia según el artículo 267 de la LOPJ , de manera que se accede a la modificación interesada.



SEGUNDO.- En el Segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 54.2.d) (del E.T .) y 43.1.c3 del Convenio Colectivo de trabajo de empresas de atención domiciliaria en Catalunya, alegando que la carta/queja/instancia presentada por el Sr. Vicente es de un familiar de un usuario, persona ajena al servicio, con el que concertó un préstamo, surgiendo un vínculo civil entre ambos; que respecto de la usuaria T.B.G. no hay conducta grave porque se negó a prestar el dinero que le pedía; y respecto a la usuaria Bernarda es fruto de la relación de amistad que surgió entre ambas, aparte de que ya no prestaba sus servicios a la misma cuando le prestó el dinero. Y como no ha mediado coacción ni intimidación, siendo buena y cordial la relación con los usuarios, no es adecuada a los hechos una sanción tan grave como la del despido; afirmando, además, que el Reglamento interno no prohíbe tal conducta y el préstamo no es ni una contraprestación por el servicio prestado ni un complemento salarial, solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

En relación a la teoría gradualista de las faltas en relación con la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, numerosas sentencias han sido dictadas por esta Sala, como la sentencia nº 6251/2016, de fecha 31 de octubre de 2016 ; o la sentencia núm. 1796/2018, de 16 de marzo de 2018 , expresando ésta última:'...En relación a dicha cuestión, es cierto que la jurisprudencia viene declarando que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencia del Tribunal Supremo de 16.2.1983 (RJ 1983, 660) ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( sentencias del Tribunal Supremo de 29.1.997 (RJ 1997, 641) y 13.11.2000 (RJ 2000, 9688) ). De este modo, en el caso de las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción.

La doctrina unificada (por todas, Sentencia de 19 de julio de 2.010, rcud 2643/2009 (RJ 2010, 7126) ), sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador 'fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, ha declarado lo siguiente: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...'.



TERCERO.- Del relato fáctico de la sentencia resulta probado que la recurrente pidió prestado dinero a usuarios y familiares que conoció en el trabajo que desarrollaba en el Servicio de Atención Domiciliaria de Sabadell, con los que se ponía en contacto, además, a través de su número de teléfono móvil, en la forma en que se detalla en los Hechos Probados Quinto, Sexto y Séptimo de la sentencia, contraviniendo, de esta forma, lo previsto en la nota interna de la empresa que firmó en su día y en la que figuraba expresamente la sistemática para la manipulación de dinero en los domicilios, en la que se indicaba que cualquier aspecto o eventualidad relacionada con la gestión y/o manipulación de dinero en los domicilios debía estar previamente autorizada por la coordinadora del SAD, sin que, además, pudieran facilitar los trabajadores los números de teléfonos particulares a usuarios o familiares de los servicios del SAD, como expresa el Hecho Probado Décimo.

Sí que se encontraba, por lo tanto, prohibida la gestión o manipulación de dinero en los domicilios sin previa autorización de la empresa, como también la comunicación del teléfono particular tanto a usuarios como a sus familiares, a pesar de que lo niegue la recurrente, que por cierto no ha intentado demostrar la permisividad de la empresa acerca de las conductas sancionadas a través de la modificación del relato histórico de la sentencia. Estas conductas expresamente prohibidas por la empresa no es necesario que se realizaran concurriendo intimidación o coacción, pudiendo efectuarse como hizo la recurrente quien, como mantiene en su escrito de recurso, en todo momento mantuvo con los afectados una relación buena y cordial. Lo importante para resolver si las conductas imputadas en la carta y acreditadas en la sentencia son incardinables en la teoría gradualista de las faltas es la gravedad de las mismas, así como la culpabilidad de la trabajadora.

En principio indicar que la actuación constatada en el ordinal Séptimo, - consistente en que la Sra.

Bernarda , tras haberla contratado por su cuenta en vacaciones para que supliera a la trabajadora que le atendía e ir posteriormente a visitarla dos veces, le fue también a ver en junio y le pidió dinero, 150 euros, que le entregó la usuaria Sra. Bernarda , sin que hasta la fecha conste su devolución -, no puede tenerse en cuenta como conducta sancionable por la empresa porque cuando ocurrieron los hechos la recurrente ya no trabajaba para la empresa, e incluso había sido contratada por la Sra. Bernarda para realizar una sustitución, creándose entre ambas una relación de amistad que desnaturaliza las circunstancias propias de una relación laboral entre la empleadora demandada y la trabajadora demandante. Pero sí han de tenerse en cuenta las actuaciones descritas en el ordinal Quinto y en el Sexto. La del Sexto porque, aunque la usuaria TGB sí rechazó prestarle cantidades de dinero que le pidió la recurrente, - 200 euros a finales de julio y 70 euros a finales de agosto -, sí que le prestó con anterioridad, en la primera semana de julio y durante la prestación de servicios, la cantidad de 10 euros, que le devolvió la misma semana. Esta conducta, como la que describe el ordinal Quinto, referente a los 50 euros que el día 5 de julio de 2017 le prestó el Sr. Vicente , familiar de un usuario, y que no le han sido todavía devueltos, además de haberse comunicado con él a través de Whastapp y Facebook, otra conducta también prohibida por la empresa según la nota que fue firmada por la trabajadora, permiten declarar que nos encontramos ante una conducta continuada de la trabajadora que conculca la normativa interna de la empresa, y es constitutiva de despido por ser actuación grave y culpable de la trabajadora comprendida en el artículo 52.2.d) del E.T . Sin que tenga relevancia alguna el hecho de que los préstamos de dinero se realizaran en un período corto de tiempo, ni que las quejas tuvieran lugar cuando la recurrente estaba de baja, ni que el préstamo no fuera una contraprestación por el servicio prestado ni un complemento salarial.

Así pues, al haber sido la recurrente sancionada con el despido por apreciarse que las actuaciones mencionadas constituyen una falta muy grave prevista en los arts. 43.1.c3 del Convenio colectivo aplicable y en el artículo 54.2.d) del E.T ., no consideramos aplicable en este supuesto la teoría gradualista por cuanto consideramos que los hechos acreditados son graves y culpables, al conocer la trabajadora la prohibición de manipular dinero sin consentimiento de la empresa y de dar el teléfono particular o móvil, sin consentimiento de la empresa, teniendo en cuenta las peculiaridades de las personas a las que iba destinada la prestación de servicios, personas especialmente vulnerable y algunos hasta discapacitados, del servicio de atención domiciliaria de la empresa demandada, con las que es más fácil prevalerse de su situación de necesidad de atención por parte de los trabajadores de la empresa, como la hoy recurrente, quien actuó abusando de su relación de confianza con los usuarios y familiares, (quienes también están comprendidos en esta normativa de protección a usuarios de la empresa, por encontrarse afectados por la situación de necesidad de los usuarios), y en claro fraude de ley respecto de la relación de confianza para con la empresa. Argumentos, los anteriores, que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas en aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , por gozar la trabajadora recurrente del beneficio de justicia gratuita, según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. María Consuelo contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell en los autos nº 642/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.