Sentencia SOCIAL Nº 438/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 182/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0012050
Procedimiento Recurso de Suplicación 182/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 278/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 438
Ilmos. Sres
Dña. M. AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
Dña. M. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 16 de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Quinta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 182/2020 formalizado por el letrado DON ISAAC ABAD GÓMEZ en nombre
y representación de DOÑA Mariana , contra la sentencia número 221/2019 de fecha 17 de junio, dictada por
el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en sus autos número 278/2019, seguidos a instancias de
la recurrente frente a DOÑA Melisa , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, siendo

magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La trabajadora, Mariana , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresaria Melisa , desde el 10.04.2017 hasta el 17.01.2019, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa sujeto a la regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, percibiendo una retribución bruta mensual de 1.040,81 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través de los documentos números 1, 2, 5 y 6 del ramo de prueba de la demandada, coincidentes con los documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la demandante).

Documentos números 1 a 7 y 10 del ramo de prueba de la demandante).



SEGUNDO.- El objeto del contrato de trabajo era la prestación de servicios de acompañamiento y cuidado de la madre de la demandada, de 78 años de edad y enferma del Alzheimer en grado avanzado con deterioro cognitivo severo, en el domicilio propio de dicha persona y en régimen interno.

El sistema de pernocta pactado fue de domingo a viernes, con salida los viernes a las 20,00 horas y retorno al domicilio los domingos a las 20,00 horas.

(Hechos no controvertidos y acreditado a través del documento número 9 del ramo de prueba de la demandada y del documento número 1 del ramo de prueba de la demandante).



TERCERO.- En la claúsula tercera del contrato se establece que la jornada de trabajo sería de 40 horas a la semana, prestados de lues a domingo con los descansos establecidos legal o convencionalmente, acordándose la prestación de horas de presencia a disposición del empleador a compensar con periodos equivalentes de descanso retribuido.

(Folio número 71 de los autos).



CUARTO.- El 15.12.2018 la trabajadora envió a la emrpesaria un mensaje de texto a través de whatsupp con el contenido que se reproduce a continuación: 'Llevo dos años trabajando 24 horas al día sin descansos ni fiestas a pesar de que mi contrato es de 40 horas semanales, todo por un salario mínimo interprofesional (714 euros estoy cobrando). He venido desempeñando mi labor a pesar de las abusivas condiciones, bien por mis necesidades y circunstancias personales que dificultan la posibilidad de encontrar otro trabajo, bien por no dejar a vuestra madre desatendida, ya que moralmente no puedo aceptar esa situación. A pesar de que durante estos dos años no he disfrutado ni un solo día festivo (habiendo trabajado cada uno de ellos sin compensación alguna) os pido el día 31 de diciembre que coincide con mi cumpleaños y aludís al contrato como causa de incumpimiento. Realmente esta situación me parece totalmente abusiva por vuestra parte, motivo por el que me veo obligada a defender mis derechos ante la autoridad competente, ya que no me dejáis otra opción. Mariana .' No consta contestación de la demandada a dicho mensaje hasta el 27.12.2012 en el que manifiesta: 'buenas noches acuérdate de quitar las llaves de la puerta de casa para que puedan entrar Rosario y familia. Que descanséis bien.' A lo que la demandante contesta ese mismo día: 'Ya las he quitado. Gracias. Igualmente' (Folios números 79 y 80 de los autos).



QUINTO.- La demandante solicitó disfrutar de dos días de descanso a finales del mes de diciembre de 2018 y si bien al principio no recibió respuesta favorable de la demandada, que se limitó a remitirse al contrato suscrito y a su contenido, finalmente Dª Mariana pudo hacer uso de tales días. (Interrogatorio de la pare demandada en el acto de la vista).



SEXTO.- el 18.01.2019 la empresario comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato por causa de desistimiento del empleador, poniendo a su disposición la cantidad de 772,20 euros en concepto de indemnización por desistimiento y la de 714,13 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso.

El contenido de la carta de desistimiento es el que se refleja en el folio número 11 de los autos y en aras de la brevedad, se da por reproducido.

SÉPTIMO.- El 4 de marzo de 2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de CELEBRADO SIN AVENENCIA. (Folio número 6 de los autos).'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª Mariana contra Dª Melisa , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON OLIVERIO TORO OROZCO, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 24 de febrero de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente alega que el despido ha de ser declarado nulo por infringir el artículo 24 de la Constitución al quebrantar la garantía de indemnidad, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 10/2011 de 28 de febrero, señalando que no hay ninguna causa legítima que ampare el despido y que se debe al SMS que le envió que considera indicio suficiente para invertir la carga de la prueba, siendo despedida a los pocos días.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2019, nº 779/2019, rec. 2173/2017, recoge la doctrina relativa a la vulneración de la garantía de indemnidad, como sigue: '2.- Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por la Sala, entre otras, en sentencias de 7 de junio de 2015, recurso 2598/2014 , 9 de junio de 2018, recurso 25/2015 , 20 de julio, de 2017, recurso 2832/2015 , 25 de enero de 2018, recurso 3917/2015 .

Tal y como nos recuerda la sentencia de 25 de enero de 2018, recurso 3917/2015: 'La Sala ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13-noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29- enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] señalando que: '-El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 25/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ' De manera que conforme a esta doctrina todo trabajador ha de ser protegido de represalias por el ejercicio o incluso el anuncio del ejercicio de sus derechos frente al empleador, debiéndose examinar si, a la luz de la misma, concurren aquí indicios para invertir la carga de la prueba y es lo cierto que consta acreditado que la actora remitió a la demandada el mensaje que se reproduce en el hecho probado cuarto en el que le pone de manifiesto que considera que se está produciendo una situación abusiva al no respetarse el horario y las condiciones de descanso establecidas, anunciando que va a defender sus derechos ante la autoridad competente, y en el plazo de un mes, sin duda necesario para seleccionar y contratar otra trabajadora, sin dejar desasistida a la persona dependiente, la empleadora le comunica el desistimiento en la relación laboral.

Es muy claro el indicio de vulneración del derecho fundamental porque efectivamente ha quedado acreditado el acto previo a la reclamación judicial por parte de la trabajadora, considerando el Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 18-03-2016, nº 236/2016, rec. 1447/2014, indicio suficiente la mera comunicación al empleador en tal sentido, por lo que procede la inversión de la carga de la prueba, no habiendo aportado la demandada justificación alguna para el cese de la trabajadora que, consecuentemente ha de calificarse de nulo, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a los efectos del despido nulo de una trabajadora empleada de hogar, la sentencia de esta Sala, sec.

3ª, de 20-11-2018, nº 767/2018, rec. 170/2018, en lo que aquí interesa, dice así: 'En el supuesto de empleadas de hogar la cuestión relativa a la nulidad ha sido resuelta entre otras en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de octubre de 2016 , que contiene los siguientes argumentos jurídicos que se transcriben en sentido literal al considerarse de evidente aplicación para la resolución del litigio: 'DECIMOCTAVO.- En resumen, si la relación laboral que vincula a las partes hubiera sido ordinaria, la aplicación del artículo 55.5 b) de la Ley del Estatuto de Trabajadores , (...) conduciría ineluctablemente a declarar la nulidad del despido sometido a debate, que no respondió a motivo disciplinario alguno, por lo que mal pudo reputarse de procedente, al erigirse el estado de gravidez de la mujer en causa objetiva que, en todo caso y sin necesidad de ninguna otra consideración adicional, determina tan repetida nulidad, y sin que, para ello, sea menester acudir a lo dispuesto en el ordenamiento comunitario, así, a guisa de ejemplo, en las Directivas 76/207/CEE, 92/85/ CEE y 2.002/73/CE.

DECIMONOVENO.- Tan largo excurso argumental resulta totalmente necesario para, aun encontrándonos todavía en la posición de partida, esto es, dilucidar si cabe declarar nulo el despido de una empleada de hogar que estaba embarazada a la sazón de la extinción de la relación laboral especial que - le unía al cabeza de familia, poder dar, por fin, respuesta con mejor conocimiento de causa a la controversia material que se nos plantea. Pues bien, la Sala entiende que, a la luz de los valores constitucionales enfrentados, la decisión extintiva adoptada por la recurrente, producida durante el embarazo de la demandante y manifiestamente no procedente, sólo puede calificarse, como hizo el Juzgador a quo, como nula, si bien los efectos jurídicos que esta declaración supone han de ser atemperados o; si se prefiere, modalizados en atención al derecho, también fundamental, a la intimidad personal y familiar que protege a quienes conviven en el hogar familiar. Nos explicaremos. Del mismo modo que comienzan a prodigarse peticiones en que el trabajador o trabajadora que, con su despido, vio lesionado algún derecho fundamental por la actuación de su empresario y, en función de la naturaleza y gravedad del atentado sufrido, propugna que los efectos de nulidad no sean los propios del artículo 113 de la Ley Procesal Laboral , sino los que entraña la declaración de improcedencia en punto al abono de la indemnización legal, única forma de preservar, las más de las veces, su integridad física y moral -en suma, personal-. Y sin perjuicio de la eventual indemnización adicional que también pudiera reclamarse, consideramos que, dada la primacía del derecho a la intimidad en lo que a tales efectos respecta, también en el caso enjuiciado debemos obrar así. Se trata, en definitiva, de calificar como nulo el despido por el especial reproche jurídico que merece y, además, por ser consecuencia obligada de lo que la doctrina constitucional considera causa objetiva de tan repetida nulidad, más únicamente a efectos declarativos, dotando, empero, a esta declaración de las consecuencias propias del despido improcedente, como única forma de salvaguardar también el derecho a la intimidad de los componentes de la unidad familiar.' Doctrina plenamente aplicable al mantener el vigente el artículo 11 del RD 1620/2011 la misma regulación de la extinción del contrato de los empleados de hogar, habiendo establecido el Tribunal Supremo en su sentencia de 29-01-2020, nº 77/2020, rec. 2401/2017, lo siguiente: 'Es cierto que el artículo 11 del RD 1620/2011, de 1 de agosto , regulador de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, no contempla la declaración de nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de estos empleados, pero la Sala de Suplicación decidió declarar la nulidad de la extinción, pero extinguir la relación laboral con condena a la empresa de la indemnización por despido improcedente prevista en el ET, decisión que aquí no se combate.

El único problema que circunscribe este recurso es la determinación de los salarios de tramitación que se adeudan y la cuestión de la determinación del día final de esa obligación que se notifica la sentencia que por primera vez reconoce la improcedencia o nulidad del despido, esto es la de suplicación en el presente caso. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 56 del ET . Y es lógico que así sea porque si la sentencia de instancia es favorable al trabajador, la empresa que recurre viene obligada a pagar los salarios de trámite durante la sustanciación del recurso, conforme al art. 297-2 de la LJS, pago del que no la puede liberar el hecho de que sea el trabajador quien recurre en suplicación para obtener la declaración de nulidad de su despido que es la que le da derecho a los salarios de tramitación. Otra solución comportaría un trato peyorativo de las empleadas de hogar cuyo despido se declara nulo, porque carecería de fundamento privarlas del derecho a los salarios de tramitación que si tienen otras mujeres en igual situación y sería contrario a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo .' Conforme a la cual procede fijar la indemnización que corresponde a la trabajadora a esta fecha en que se declara extinguida la relación laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, siendo la antigüedad de tres años y dos meses, a razón de 20 días de salario por año, en aplicación del artículo 11.2 del citado Real Decreto 1620/2011, y el salario diario de 34,22 euros, por lo que asciende a (63 días) 2.155,86 euros, más los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido el 17 de enero de 2019 hasta la de esta resolución, por un total de 17.691,74 euros (517 días x 34,22 euros).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 182/2020 formalizado por el letrado DON ISAAC ABAD GÓMEZ en nombre y representación de DOÑA Mariana , contra la sentencia número 221/2019 de fecha 17 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en sus autos número 278/2019, seguidos a instancias de la recurrente frente a DOÑA Melisa , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, revocamos la resolución impugnada y, estimando la demanda, declaramos nulo el despido de la trabajadora y extinguido el contrato que unía a las partes con esta fecha y condenamos a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora la cantidad de DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.155,86 euros) en concepto de indemnización y de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS) 17.691,74 euros por salarios de tramitación. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.