Sentencia Social Nº 4381/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2163/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8044193

AF

Recurso de Suplicación: 2163/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 6 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4381/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Sección Sindical de CC.OO. de Costa Crociere, S.P.A. y Confederació Sindical de la Comissió Obrera Nacional de Catalunya frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 19 de enero de 2015 dictada en el procedimiento nº 950/2014 y siendo recurrido Costa Crociere, S.P.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de octubre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Juan Manuel en calidad de Delegado de Personal y Secretario General de la Sección Sindical de CCOO de la empresa y Fernando en calidad de adjunto a la Secretaria a la Ciudatania de la Confederació Sindical de la Comissió Obrera Nacional de Catalunya contra COSTA CROCIERE SPA, debo absolver a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El presente Conflicto Colectivo afecta a los trabajadores que prestan servicios en la empresa demandada, en el Call Center de Barcelona, con contrato de trabajo que fija una jornada de trabajo de 40 horas semanales de lunes a sábado (15 trabajadores).

2º.- Las relaciones laborales entre la empresa y el conjunto de los trabajadores se rigen por el Convenio colectivo de Agencia de Viajes (BOE nº 201 de 22 de agosto de 2013).

3º.- El 29 de agosto de 2014 la empresa comunicó, mediante correo electrónico, a los 14 trabajadores afectados por el presente conflicto lo siguiente, con efectos 13 de septiembre:

'Debido a que los temporales no han ido terminando sus contratos, los sábados volvemos a necesitar agentes para cubrir las necesidades de la empresa.

Este primer sábado de septiembre (06/09) probaremos con los 7 agentes que está previsto que vengan. A partir del segundo (13/09) tenemos que añadir a más gente para cubrir debidamente el sábado.

La semana que viene Esther preparará los turnos con los sábados desde el mes de septiembre, para los días 13, 20 y 27.

Estas horas de trabajadas el sábado se compensará entre semana y si a alguien le interesa acumular 2 sábados y así tener 8 horas para tener un día entero de compensación lo podrá hacer'.

4º.- Hasta septiembre de 2014, los trabajadores venían prestando servicios de lunes a viernes, en los siguientes términos:

1er turno.- de 9.30 a 14.00 y de 16.00 a 19.30 horas

2º turno - de 10.00 a 14.00 y de 16.00 a 20.00 horas

5º.- Los sábados, en caso de ser necesario, voluntariamente se trabajaba en jornada fijada de 9.30 a 13.00 horas, abonándose las correspondientes horas extras.

6º.- Con la medida (comunicación aclaratoria y tal y como se ha implementado -testifical-) los trabajadores afectados (con jornada pactada de lunes a sábado) pueden ser llamados los sábados para cumplir su jornada ordinaria de trabajo.

7º.- La papeleta de conciliación se presentó por Juan Manuel en calidad de Delegado de Personal el 12-9-2014.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda que postulaba que se declarase nula, por no complemento de la formalidad constitutiva o, subsidiariamente, injustificada la que se decía modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo y que identifican en la modificación empresarial unilateral e injustificada del horario y jornada de trabajo de que disfrutaban los trabajadores afectados que, antes de la que se dice modificación, no debían realizar prestación de servicios los sábados alternos.

La sentencia considera que no se había producido modificación sustancial de condiciones de trabajo sino simple ejercicio de ius variandi empresarial en la distribución de la jornada de trabajo de los trabajadores afectados que, contractual y convencionalmente, habían aceptado la distribución de la jornada de lunes a sábado y no exclusivamente de lunes a viernes, con lo que la nueva distribución no necesitaba de completar la formalidad constitutiva establecida para la modificación colectiva.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación el sindicato actuante articulando el recurso con cumulativo motivo de censura fáctica y jurídica y el mismo es impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa el recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial, de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, en el que se interesa que se de nueva redacción al hecho probado primero para que 'in fine' se reseñe que los quince trabajadores afectados por la que se decía modificación sustancial realizaban jornada de 40 horas semanales 'de lunes a viernes', en lugar de cómo allí se dice 'de lunes a sábado'.

Y ello porque ya se relata en el resto del cuerpo fáctico que los trabajadores en ocasiones si realizaban como jornada extraordinaria prestación de servicios en sábado y que, en todo caso contractualmente, habían aceptado la prestación de servicios de lunes a sábado.

El relato pretendido es tendencioso y contiene subjetiva valoración, predeterminante del fallo que, nunca, puede encontrar ubicación en el cuerpo fáctico porque, en su caso, ha de reservarse, como valoración, a la censura jurídica.

Con ello este motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Como motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , invoca el sindicato recurrente la infracción del artículo 41 del ET , al entender que la empresa operó e impuso unilateralmente y sin causa acreditada modificación sustancial y colectiva del horario y jornada de trabajo de quince de sus trabajadores sin acomodarse al procedimiento colectivo habilitante de la modificación y sin acreditar la causa objetiva que potencialmente pudiese justificar la modificación.

En este punto es preciso recordar que el ordenamiento laboral general establece dos tipos de modificación unilateral empresarial de las condiciones de trabajo: a) La modificación sustancial, prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que exige para su validez que esté fundada en probadas razones técnicas, organizativas o productivas, así como el cumplimiento de los correspondientes trámites formales. b) La modificación accidental derivada el ius variandi que compete a la empresa, inserta en sus facultades de dirección que no requiere el cumplimiento de tales exigencias, una de cuyas modalidades es la movilidad funcional, regulada en el artículo 39 del Estatuto, en cuyo ámbito cabe encajar, en principio, la modificación del horario, siempre que el cambio se limite a esto y no conlleve además una modificación sustancial de la condiciones de trabajo.

La movilidad funcional en el seno de la empresa encuentra regulación en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y el mandato que contiene marca un criterio permisivo, aun cuando subordinado a que, al acordarse aquélla, no queden rebasados los límites y condiciones que el propio precepto establece. Se posibilita, por tanto, dentro de tales requisitos, la modalización de las condiciones de trabajo, en este caso en su aspecto funcional, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Su fundamento se halla en el poder de dirección, del que es consecuencia el ius variandi. Cierto que la movilidad funcional, para que opere válidamente, requiere, como se ha dicho, que no rebase el ámbito de su licitud. Precisa en primer término que la modificación funcional que se imponga no tenga carácter sustancial; no debe afectar, por tanto, al estatus básico del trabajador.

Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que exceden del ius variandi; a ellas se refiere el artículo 41 del propio ET , que posibilita su instauración cuando concurrieren probadas razones técnicas, organizativas o productivas, si bien exigiendo para su efectividad que se siga el procedimiento que el propio artículo regula, a la par de atribuir al trabajador afectado, cuando la modificación actúe sobre las condiciones de trabajo que al efecto precisa, el derecho a obtener la resolución de su contrato con la indemnización que señala, de cuantía inferior que la prevista por el artículo 50.1 a) del mismo cuerpo estatutario y que se corresponde a resolución por voluntad del trabajador ante modificación sustancial que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad ( STS de 15 de marzo de 1.990 ).

La empresa tiene, pues, facultades para proceder a la movilidad funcional en el seno de la misma, con las limitaciones establecidas en el artículo 39 del ET y, también, acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del citado cuerpo legal , pudiendo optar el trabajador perjudicado en esta caso por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr, caso de ser declarada la modificación injustificada, ser repuesto en la situación primitiva.

Ahora bien, del contenido del artículo 39 del ET puede deducirse que sólo la concreción del horario de trabajo en la horquilla de días aceptados para el desarrollo de prestación de servicios se considera ordinaria y que, de no existir este presupuesto, únicamente es posible si concurren razones técnicas u organizativas, durando la movilidad el tiempo imprescindible en que concurran tales circunstancias; de no darse éstas, se requerirá acuerdo entre las partes o, en su defecto, la tramitación del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 del citado texto legal .

Expuesta la doctrina general tenemos que sostiene el sindicato recurrente en su escrito de formalización que la sentencia de instancia infringe el artículo citado al no considerar acreditada la existencia de modificación sustancial.

En primer lugar, conviene destacar, tal y como concluye la sentencia recurrida que lo concurrente no fue verdadera modificación de condiciones de trabajo con atributo de sustancial, sino simple aplicación de la concreción horaria en la horquilla, de lunes a sábado, en que los trabajadores por pacto convencional y colectivo aceptaron la prestación de servicios, sin que se hubiese acreditado condición mas beneficiosa de desarrollo exclusivo de lunes a viernes.

Por tanto, tal y como se argumenta de contrario en el escrito de impugnación de recurso la única cuestión relevante en las presentes actuaciones no es otra que determinar si existió una modificación que exceda de aquella para la que se encuentra habilitada legal y convencionalmente la empresa.

En el presente supuesto inalterado el relato fáctico de la sentencia consta el compromiso de los trabajadores y la efectiva realización, aunque sólo fuese marginalmente, de prestación de servicios también la jornada de los sábados.

El recurso de suplicación es extraordinario y no corresponde a la Sala efectuar un nuevo examen de prueba, sino que su juicio es de legalidad, encaminado a determinar si el examen de los medios de prueba aportados se ha realizado correctamente en la instancia a la luz de los criterios que para ello establece la ley y en tal sentido ha de considerarse el efectuado por la magistrada de instancia, que ha examinando conjuntamente las pruebas practicadas y ha concluido que no se ha acreditado por la parte demandante condición mas beneficiosa de no realizar prestación de servicios los sábados, con lo que ha de mantenerse dicha conclusión al no haber sido combatida consistentemente.

Ello lleva sin excusa a la integra desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que hemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Manuel , en calidad de Delegado de Personal y Secretario General de la Sección Sindical de CCOO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, de fecha 19/01/2015 , dictada en los autos nº 950/2014, seguidos a su instancia contra la empresa COSTA CROCIERE SPA, en procedimiento de conflicto colectivo, confirmando dicha resolución en todos sus extremos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.