Sentencia Social Nº 4386/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2903/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003776 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002903 /2012 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000775 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s:RENFE OPERADORA

Abogado/a:MARIA MORROS-SARDA MONTENEGRO

Procurador/a:

Recurrido/s:SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO SFF CGT

Abogado/a:FRANCISCO MANUEL PAMPIN MIRAS

Procurador/a:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

En A CORUÑA, a treinta de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION2903/2012, formalizado por el/la D/Dª Letrada MARIA MORROS-SARDA MONTENEGRO, en nombre y representación de RENFE OPERADORA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 775/2011, seguidos a instancia de SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO SFF CGT frente a RENFE OPERADORA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO SFF CGT presentó demanda contra RENFE OPERADORA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Enero de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-El Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General de Trabajadores, cuenta con un 10% de la representación legal de la entidad Renfe-Operadora, con dos miembros en el comité general, y en el Comité de Empresa de la Provincia de A Coruña, un representante legal.Segundo.-Por Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General de Trabajadores, se comunica a la autoridad laboral en fecha de 15 de enero de 2.011, la convocatoria de huelga general de 24 horas, que tendría lugar el 27 de enero de 2.011, en la Comunidad Autónoma de Galicia.Tercero.-El día 27 de enero de 2.011, D. Gabino , maquinista Jefe de Tren, y D. Matías , operador comercial especializado N 1(Interventor en ruta), afiliados al sindicato SFFCGT, tenían adjudicado servicios, desde las 17:40 en el tren 12437 con salida en A Coruña a las 17:55 llegada a Vigo a las 19:55 horas, y en el tren 12442, vuelta desde Vigo a las 21:00 horas y llegada A Coruña a las 23:32. Ambos trabajadores se adhirieron a la huelga convocada. El servicio del tren fue cubierto por D. Alejo , con la categoría de 'maquinista Jefe de Tren', que tenía adjudicado para el día 27 de enero de 2011,. servicio de reserva, según su cuadro de servicios complementarios entre las 14:00 y las 22:00 horas, realizando funciones propias de maquinista y de comprobación de operaciones terminadas, como le permite el artículo 517 del Reglamento General de Circulación , en el tren 12437, a partir de las 17:55 horas, ante la incomparecencia de D. Gabino . En el mismo tren viajó D. Emilio , operador N 3 Maniobras, en el trayecto entre Villagarcía de Arosa - A Coruña, como hace habitualmente, sin realizar «estación alguna de servicios en el citado tren, para volver a su domicilio desde su lugar de prestación de servicios 'control de acceso al tren' en la estación de Villagarcía.Cuarto.-La prestación de servicios de reserva consiste en permanecer en su puesto de trabajo en situación de disponibilidad para prestar y asegurar el servicio de conducción en caso de que se produzca alguna incidencia que determine la ausencia del maquinista, y se presta de modo indiferenciado todos los días del año, fijándose anticipadamente en el cuadro de servicio correspondiente. Al no existir trabajador que realizase labores de intervención en el tren, no se pudieron vender billetes a los viajeros que accedían directamente al mismo.Quinto.-La huelga fue secundada por 4 trabajadores de los 198 en plantilla en 'Renfe Media Distancia'. No fueron decretados servicios mínimos.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que deboESTIMARyESTIMO parcialmentela demanda en materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, formulada por Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General de Trabajadores (SFF-CGT) contra la empresa Renfe Operadora, debodeclarar y declaro nularadicalmente la decisión empresarial de sustituir el día 27 de enero de 2.011, al trabajador D. Gabino , al vulnerar su derecho de libertad sindical y de huelga, y en consecuenciadebo condenar y condenoa la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a cesar inmediatamente en el comportamiento antisindical.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda en materia de tutela de derechos fundamentales formulada por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación general de trabajadores (SFF-CGT) contra la empresa RENFE operadora y declaro radicalmente nula la decisión empresarial de sustituir el día 27 de enero de 2011 al trabajador d Gabino , al vulnerar su derecho de libertad sindical y de huelga y en consecuencia condeno a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a cesar inmediatamente en el comportamiento antisindical.

Se alza en suplicación la representación procesal de RENFE -Operadora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La demandada -recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 6 del RD ley 17/1977 de 4 de enero sobre relaciones de trabajo, alegando en esencia que no es cierto como se recoge en la sentencia que el maquinista Sr. Alejo suplantara al Sr. Gabino el día de la huelga; por el contrario se limito única y exclusivamente a realizar el trabajo que tenia establecido en su cuadro de servicio de reserva (servicios complementarios ) entre las 14 y las 22 horas, trabajo que se realiza todos los días del año y que consiste en permanecer en su centro de trabajo en situación de disponibilidad para prestar y asegurar el servicio de conducción en caso de que se produzca cualquier incidencia, como es la ausencia de maquinista, por la causa que sea, que tuviese s señalado servicio de conducción durante eses horario; y pretender como hace la sentencia, que el maquinista de reserva no puede sustituir a cualquier ausente el día de huelga, supone de hecho vaciar de contenido su función en esa fecha, y negarle el derecho a elegir entre trabajar o no trabajar. Que no es cierto que el Sr. Alejo suplantara a nadie el día de la huelga, sino que lo que hizo fue realizar el trabajo que tenia establecido en su cuadro de servicio el turno de servicios complementarios; por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en el sentido de considerar que la decisión empresarial de sustituir al Sr. Gabino por el Sr. Alejo no sea declarada nula al no haberse vulnerado el derecho de huelga.

Pues bien con respecto de ello cabe decir , el ejercicio de tal derecho constitucional, el de huelga, se debe considerar infringido de conformidad con reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del TS cuando la empresa incurre en un ejercicio abusivo de sus facultades cuando designa trabajadores propios para sustituir a los convocados en una huelga cual se ha dicho tanto por aquél Tribunal - por todas SSTCº 123/1992 , de 28 de septiembreo18/ 2007, de 12 de febrero de 2007 e incluso la 33/2011, de 28 de marzo- o por la Sala del Tribunal Supremo entre otras en SSTS de 24 de octubre de 1989 (RJ 1989/7422 ), 8 de mayo de 1995 (rec.- 1319/1994 ) o 25 de enero de 2010 (rco.- 40/2009 ). Esta intervención se habría de considerar contraria al contenido del derecho reconocido en el art. 28de la Constitución e infringiría de forma directa el régimen de ejercicio de dicho derecho contenido en los arts. 6 y 7 del denunciado Decreto-Ley, pues como dijo el Tribunal Constitucional en la primera de las sentencias antes citadas, la preeminencia del derecho de huelga 'produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial', apreciando que ello ocurre también con el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que el ejercicio de los derechos de movilidad horizontal de los trabajadores cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga no puede sino considerarse contrario al derecho de actividad sindical y huelga.

Con el fin de determinar si la empresa RENFE, incurrió en una violación del derecho fundamental de huelga, por haber sustituido a un trabajador huelguista por un maquinista en reserva, supone o no una sustitución encubierta de trabajadores, debemos partir de la siguiente doctrina jurisprudencial y constitucional:

a) El art. 28.1 CE integra los derechos de actividad y medios de acción de los Sindicatos-huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical.

b) Ese derecho constitucional goza de 'singular posición o preeminencia' y de una intensa protección ( STC 123/1992, de 28 de septiembre ); otorgando la norma 'reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos' ( STC 11/1981, de 8 de abril ).

c) En cuanto a la sustitución de trabajadores huelguistas, el art. 6.5 del RDL 17/1977 , establece que en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma salvo caso de incumplimiento de las obligaciones relativas a servicios de seguridad y mantenimiento, prohibición del llamado «esquirolaje externo».

d) Respecto a la sustitución interna, la STC 123/1992, de 28 de septiembre , afirma que constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo (criterio reiterado en la STC 18/2007 ). Añade más recientemente, la STC 33/2011, de 28 de marzo que 'ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-Ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, F. 18 , y 80/2005, de 4 de abril , FF. 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga '.

e) La Sala de lo Social Tribunal Supremo, en Sentencia de 8-5-1995 (rec. 1319/1994 ), también tuvo ocasión de estudiar un supuesto de «sustitución interna», declarando (en la empresa RENFE ) que dicha sustitución constituye un ejercicio abusivo de la facultad empresarial de dirección.

f) La misma Sala Cuarta tuvo ocasión, en sentencia de 16-3-1998 (rec. 1884/1997), de analizar un caso que algún TSJ ha denominado «sustitución tecnológica» de huelguistas: el supuesto de hecho consistió en que una empresa pública de televisión colocó una unidad móvil en la localidad de Carmona (Sevilla) al objeto de desviar la señal del centro de emisión de Málaga, de Canal Satélite, emitiendo desde dicha unidad móvil la programación, cuando el centro de Málaga se encontraba en huelga, y otra unidad con la misma finalidad en el Centro de Retevisión de Valencia de la Concepción (Sevilla) para poder así emitir los partidos correspondientes a la Eurocopa de Fútbol, señalados para los días de huelga, de manera que la huelga tuviera los menores efectos posibles sobre los usuarios del servicio.

3.- Se trata ahora de analizar si, a la luz de la jurisprudencia citada -en la que claramente se prohíbe la sustitución interna de los trabajadores-, y de las concretas circunstancias del caso, fue o no correcta la actuación empresarial. Para ello debemos partir de los siguientes presupuestos fácticos, que en los que al recurso interesan consisten en los siguientes:

1.- El día 27 de enero de 2011 tuvo lugar una huelga general en la comunidad autónoma de Galicia.

2.-El día 27 de enero de 2011, D Gabino , maquinista jefe de tren afiliado al sindicato SFFCGT, tenia adjudicado servicio desde las 17,40 en el tren 12437 con salida en A Coruña a las 17,55 horas llegada a Vigo a las 19,55 horas y en el tren 12441, vuelta desde Vigo a las 21,00 horas y llegada a la Coruña a las 23,32 horas. Dicho trabajador se adhirió a la huelga.

3.- El servicio del tren fue cubierto por D Alejo , con la categoría de maquinista jefe de tren que tenia adjudicado para el día 27 de enero de 2011 servicio de reserva, según su cuadro de servicios complementarios entre las 14,00 horas y las 22,00 horas, realizando funciones propias de maquinista y de comprobación de operaciones terminadas, como le permite el artículo 517 del reglamento general de circulación , en el tren 12437, a partir de las 17,55 horas, ante la incomparecencia de D. Gabino .

4.- La prestación de servicios de reserva consiste en permanecer en su puesto de trabajo en situación de disponibilidad para prestar y asegurar el servicio de conducción en caso de que se produzca alguna incidencia que determine la ausencia del maquinista y se presta de modo indiferenciado todos los días del año, fijándose anticipadamente en el cuadro de servicio correspondiente.

5.- la huelga fue secundada por 4 de los 198 trabajadores en plantilla en 'RENFE medía distancia'. No fueron decretados servicios mínimos.

Pues bien de tal relato factico resulta acreditado que las labores de maquinista que el día 27/01/11 habría de realzar D Gabino , fueron realizadas por quien ostenta su misma categoría D Alejo , y si bien la empresa recurrente alega que D Alejo tenia asignadas las funciones de reserva, pero ello no se asigna para el día de la huelga en concreto y específicamente para mitigar la convocatoria de la huelga, sino de modo anticipado Ens. Cuadrante de servicio, y siendo además las funciones propias de tal servicio, conforme se define 'reserva' en el acuerdo de desarrollo profesional ' el destinado a cubrir las incidencias y necesidades acaecidas en el normal desarrollo del servicios' con carácter general las reservas cubrirán las incidencias relativas a su cuadro de servicio; ahora bien de la propia definición de tal actividad, cabe concluir que la finalidad es sustituir a trabajadores en el desarrollo normal del servicio, lo que es obvio que no sucedía el día 27/11/2011, puesto que existiendo una convocatoria de huelga, el trabajador lo que estaba ejercitando era tal derecho, preeminente sobre la potestad de organización empresarial, como ha concluido nuestra consolidada jurisprudencia, hecho además que se le comunico al tiempo del inicio de su prestación de servicios en el tren a Coruña -Vigo a las 17,55 a D Alejo , el cual se limito a prestar el servicio que le había ordenado RENFE y decidió no ejercitar el derecho de huelga que su compañero D Gabino si decidió ejercitar; siendo reprochable la conducta de la empresa RENFE de asignar al trabajador de reserva para funciones que habría de realizar d Gabino , vulnerando Ali su derecho fundamental de huelga, ya que tal actuación empresarial no pretendía, como acertadamente razona la juez de instancia, atender las necesidades habituales del proceso productivo, sino mantener la producción, es decir, cercenar o limitar su eficacia de la huelga, y ello independientemente del volumen de seguimiento que esta hubiese tenido, que resulta de sus manifestaciones y que no es relevante para considerar la vulneración de un derecho fundamental como es el de huelga; suponiendo tal conducta una vulneración del derecho de huelga, ya que cualquiera que sea el sistema utilizado por el empresario para mitigar los efectos de la huelga, este debe ser sancionado si con ello lo que se está es mitigando el derecho de huelga, o la facultad de los trabajadores de manifestar un conflicto de trabajo, que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos; y la razón última de la medida empresarial de sustituir a D Gabino resulta ser, entonces la sustitución encubierta de trabajadores, supliendo la hipotética ausencia de este trabajador y con funciones de 'reserva' previstas para la sustituciones en situaciones normales de imposibilidad del maquinista por enfermedad o incapacidad para acudir a su puesto de trabajo, lo que constituye una medida empresarial de suficiente entidad como para entender que con ella la empresa estaba cercenando el derecho fundamental de huelga, con la finalidad contra legen de minimizar sus efectos, medíante un proceder contrario al mismo y atendiendo a sus intereses cercenando las medidas de conflicto que se venían llevando a cabo; se trata en suma de una práctica que se estima contraria a la huelga y medíante la cual el empleador pretende minimizar o reducir ilícitamente el contenido de la misma, debiendo extenderse la ( ineficaz y proscrita) facultad de sustitución de los huelguistas a la actividad que los mismos realizan;

Razones todas ellas que llevan a desestimar el motivo de la demandada-recurrente.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de RENFE Operadora contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de la Coruña en los autos nº 775/2011 seguidos a instancias del Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General de Trabajadores (SFF-CGT) contra RENFE Operadora sobre Tutela de derechos fundamentales, habiendo sido parte el ministerio fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.