Sentencia Social Nº 439/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2003 de 11 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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R.C. Sent. 2004/03

Recurso contra Sentencia núm. 2004/2003

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a once de Febrero de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 439/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 2004/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 14267/02, seguidos sobre Ejecución conciliación, a instancia de D. Jesús , asistido del Letrado Mª Teresa Alcala , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de Marzo de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , absuelvo al organismo demandado.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Jesús, demandó por el despido de que decía haber sido objeto el 30-9-99 a la empresa VALLS Y LORENTE S.L. y ambas partes se conciliaron ante este mismo Juzgado , en el que se seguían los autos por el despido, el 15-12-99, en el sentido de reconocer la empresa la improcedencia, dar ambos por extinguida la relación con efectos de 15- 12-99 y comprometerse la empresa a abonar al actor el 17-12-99 la cantidad de 6.167.441 pesetas en concepto de indemnización por el despido y la de 838.889 pesetas en concepto de salarios de tramitación. SEGUNDO.- Incumplido el abono por la empresa, el actor instó la ejecución de la conciliación, que se siguió ante el juzgado nº 3, especial de ejecuciones, obteniendo el abono de una mínima parte (31.064 pesetas) y siendo declarada la insolvencia provisional de la empresa en Auto de dicho Juzgado de 21-9-01. TERCERO.- Presentada por el actor solicitud de abono al FONDO DE GARANTIA SALARIAL , le fue denegada por resolución de 30-10-01 por no ser suficiente el título ejecutivo aportado al tratarse de indemnización y salarios de tramitación pactados en conciliación. CUARTO.- El 4-10-02 presentó la demanda interesando la condena al FONDO DE GARANTIA SALARIAL al abono por aquellos conceptos hasta el límite legal, habiéndose fijado en juicio la cantidad reclamada, una vez aplicados los límites legales y teniendo en cuenta que por salarios ordinarios ya percibió del Fondo 75 dias, en 10.331'71 euros (9.031'21 por indemnización y 1.300,50 por salarios) , cantidad admitida como correcta por el Fondo."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnada por la representación contraria. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, "por errónea interpretación del art.33.2 del Estatuto de los Trabajadores y del art.14.2 del R.D. 505/1985 , de 6 de marzo, y por vulneración de los Derechos constitucionales del actor consagrados en los arts. 9, 10, 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con los arts. 3.1 y 2 del Código Civil español. Asimismo entendemos infringido lo dispuesto en el Convenio nº 173 de la O.I.T. sobre protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador". Argumenta en síntesis que siendo el mismo juez quien aprueba la conciliación, debe entenderse comprendida en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores la indemnización por despido reconocida en conciliación judicial, que debe equipararse a la Resolución judicial complementaria de que habla el art.14.2 del RD 505/85, de 6 de marzo, que la evitación del fraude y la connivencia entre empresarios y trabajadores se logran con las limitaciones indemnizatorias del FOGASA , que caso de privar de validez a la conciliación celebrada se produciría la vulneración de los arts. 14 y 24 de la Constitución, habiendo debido de ser informado el trabajador de que en caso de insolvencia de la empresa el FOGASA no le reconocería indemnización alguna, sin que lo pactado en conciliación judicial tanga naturaleza de contrato al no poder el trabajador proseguir el proceso ante el reconocimiento de la improcedencia del despido y ofrecimiento de indemnización ajustada a Derecho, y que habiendo estado presente el FOGASA en la conciliación celebrada debe entenderse que era garante del pago. Respecto de los salarios de tramitación también reclamados alegaba la reforma legislativa operada por el Real Decreto-Ley de 24 de mayo de 2002 y los principios de equidad y pro operario.

2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de diciembre de 2002, núm. Convenio colectivo de Construcción. LAS PALMAS/2000, pronunciándose sobre cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal superior de Justicia de Castilla-La Mancha mediante auto de 27 de octubre de 2000 , declaró: "1) Los créditos correspondientes a salarios de tramitación deben considerarse créditos en favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución , en el sentido de los artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario , con independencia del procedimiento en virtud del cual se fijen, si , con arreglo a la normativa nacional aplicable, tales créditos, reconocidos mediante resolución judicial, generan la responsabilidad de la institución de garantía y si un trato diferente de créditos idénticos, acordados en un acto de conciliación, no está objetivamente justificado. 2) El juez nacional debe dejar sin aplicar una normativa nacional que, vulnerando el principio de igualdad , excluye del concepto de "retribución", en el sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987, los créditos correspondientes a salarios de tramitación , pactados en una conciliación celebrada ante un órgano jurisdiccional y aprobada por él, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el régimen vigente para los trabajadores asalariados cuyos créditos del mismo tipo estén comprendidos, en virtud de la definición nacional del concepto de "retribución", en el ámbito de aplicación de dicha Directiva". En lógico acatamiento a la doctrina establecida en la Sentencia antedicha el recurso debe prosperar en lo atinente a los salarios de tramitación reclamados.

SEGUNDO.- 1.En lo atinente a la indemnización por despido improcedente a la que también se refiere el recurso , deberemos tener en cuenta lo decidido por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de diciembre de 2004, núm. C-520/03, que pronunciándose sobre cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala en auto recaído en el presente rollo el día 27 de noviembre de 2003 resolvió: "1.Corresponde al juez nacional determinar si el término "retribución", tal como lo define el Derecho interno , incluye las indemnizaciones por despido improcedente. De ser así, dichas indemnizaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su redacción anterior a la Directiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 80/987. 2.Cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o Resolución administrativa, estén comprendidos en el concepto de "retribución", los créditos idénticos establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987. El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que , vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de "retribución" en el sentido de dicha normativa".

2.El término "retribución" es utilizado por el Derecho Interno Español en el art.8.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando señala que se presumirá existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe "a cambio de una retribución a aquél", con lo que parece que es equivalente a lo que en el artículo 26.1 de dicho texto legal, se califica como salario ("la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie , por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración , o los períodos de descanso computables como de trabajo...).

3.Otro paraje del Estatuto de los Trabajadores donde aparece también el término "retribución" es en su artículo 28, al tratar de la igualdad de remuneración por razón de sexo, cuando indica que "el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente , y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla". Aquí aparece utilizado el término retribución en un sentido más amplio "cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial".

4.Las denominadas jurisprudencial y doctrinalmente "percepciones extrasalariales" son definidas en el apartado 2 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos".

5.Es claro pues que para nuestro Derecho Interno las indemnizaciones por despido no son salario, pero entendemos que no existe óbice alguno para considerarlas retribución extrasalarial (en el sentido empleado por el artículo 28 antes transcrito), y por ende deber comprenderse las mismas dentro del término retribución , máxime atendiendo a que los denominados "salarios de tramitación", no existe duda alguna de que son retribución (véase el fundamento de Derecho primero de la presente Resolución) aunque no constituyan una percepción salarial en el sentido técnico jurídico antes expresado, al no retribuir el trabajo en el sentido de los artículos 1.1, 8.1 y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino que constituye una de las percepciones económicas a que se refiere el artículo 56.1 de dicha norma legal y reitera el art.110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (indemnización correspondiente al despido improcedente). Por otra parte de acuerdo con una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, construída a partir de la igualdad de retribución por razón de sexo proclamada en el art.119 del Tratado de Roma (hoy art.141 del mismo Tratado) (véase por ejemplo la Sentencia de 9 de febrero de 1999 , recaída en el asunto C-167/97 y las por ella citadas) el concepto de retribución, en el sentido del párrafo segundo del artículo 119 del Tratado, comprende todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo (véanse, en particular , las Sentencias de 9 de febrero de 1982, Garland , 12/81, Rec. p. 359, apartado 5, y de 17 de mayo de 1990, Barber, C-262/88, Rec. p. I-1889, apartado 12), por lo que cualquier duda al respecto debiera ser resuelta a favor de la consideración como retribución de las indemnizaciones por despido.

6.Como se indica en el apartado 32 de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la comunidad Europea de 16 de diciembre de 2004 , núm. C-520/03, el hecho de que la Directiva 80/987 relacione el pago de la retribución con unos períodos de referencia no excluye su aplicación a indemnizaciones por despido improcedente, corroborando esta afirmación el artículo 3 de dicha Directiva, en la versión modificada por la Directiva 2002/74, que, aunque mantiene la relación con dichos períodos, se refiere expresamente a las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral.

7.Se hacen de aplicación en consecuencia las consideraciones contenidas en los apartados 34 a 37 de la Sentencia meritada en el apartado anterior: "La facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los Derechos fundamentales , entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación. Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (Sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartados 29 a 32). Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen Derecho a una indemnización en caso de no readmisión. Así pues, el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el FOGASA sólo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en Sentencia o Resolución administrativa , sólo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (véase, en este sentido, la Sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartado 34). A este respecto, debe señalarse que los autos no aportan elementos nuevos que difieran de los que el Tribunal de justicia ya tuvo ocasión de examinar en los apartados 36 a 38 de la Sentencia Rodríguez Caballero, antes citada. De ello se desprende que no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en Sentencia o Resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación".

8.Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso y consiguiente revocación de la Sentencia de instancia para dar lugar íntegramente a la pretensión ejercitada tal y como se concretó en el acto del juicio y se explicitó en el inalterado ordinal 4º del relato histórico (10.331,71 euros - 9.031,21 por indemnización y 1.300 ,50 euros por salarios, cantidad admitida como correcta por el Fondo, al deber interpretarse la normativa invocada en el recurso como infringida a la luz de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de diciembre de 2004, núm. C-520/03 .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Jesús contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 16 de los de Valencia y su provincia el día 20 de marzo de 2003 en proceso, sobre cantidad, seguido a su instancia contra el Fondo de Garantía Salarial, y con revocación de la expresada Sentencia y estimación integra de la pretensión ejercitada, tal y como quedó explicitada en el suplico del escrito de interposición del recurso debemos condenar como condenamos al Fondo de Garantía Salarial a que haga pago a don Jesús de 9.031,21 euros en concepto de indemnización por despido y 1.300,50 euros en concepto de salarios de tramitación.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.