Sentencia Social Nº 439/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2006 de 05 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0000748/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00439/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 748/06

Sentencia número: 439/06

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, cinco de junio de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 748/06, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ PEQUEÑO, en nombre y representación de Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Madrid, no habiendo sido impugnado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Carlos Daniel , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 27/05, del Juzgado de lo Social 28 de los de Madrid, se presentó demanda por Vicente , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Carlos Daniel , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 8 DE JULIO DE 2005 , en la que se desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.-Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-06-04 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Carlos Daniel el día 14 de diciembre de 2001;declarándose que en consecuencia las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa FÉLIX GARCÍA ROLLÓN; y declarando además la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa, respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro.

2º.- Contra dicha Resolución interpuso la empresa Reclamación Previa interesando la revocación de la resolución impugnada alegando idénticos extremos que con ocasión del inicio del Especiente.

En Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14-12-04 se desestimó la reclamación previa interpuesta, confirmando dicha Resolución en todos sus extremos.

3º.- D. Carlos Daniel trabajaba con categoría de Instalador de telecomunicaciones por cuenta de la empresa FÉLIX GARCÍA ROLLÓN, dedicada a la actividad de instalaciones de telecomunicaciones.

E1 día 14-12-01 sufrió un accidente laboral cuando se disponía a instalar en el tejado de una vivienda unifamiliar de dos plantas una antena sin utilizar el equipo de protección individual. Según manifiesta el propio trabajador, la causa de la caída fue la inhalación de gases procedentes de la chimenea. Dicho hecho no pudo ser constatado por la Inspección de trabajo.

4º.- La empresa tenía contratada la prevención de riesgos con un Servicio de prevención ajeno, y en la descripción del puesto de trabajo del instalador figura como riesgo la caída de personas a diverso nivel, con probabilidad baja, severidad alta, y valor del riesgo moderado. En cuanto a las medidas correctoras señala: Seguir unas normas básicas de seguridad y utilización del EPI en caso necesario. No figura como riesgo la inhalación de gases.

5º.- A1 trabajador se le había suministrado por la empresa un arnés de seguridad que él decidió dejar en el coche porque consideraba que no era necesario. Además le habían suministrado un elemento de amarre de sujeción, un mosquetón con cierre de seguridad, casco y gafas de protección-.-- -La empresa no consta que le hubiese suministrado efectivamente, unas instrucciones básicas de seguridad en materia de riesgos de caída en altura.

6º.- En fecha 19-04-02 se levantó por la Inspección de trabajo Acta de Infracción 2170/02 con propuesta de sanción a la empresa hoy demandante por importe de 1.505 euros. Por Resolución de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid de 29-01-04 se declaró la caducidad del procedimiento sancionador incoado a la empresa FÉLIX GARCIA ROLLÓN, anulándose y archivándose las actuaciones, procediéndose a iniciar nuevo procedimiento sancionador, mediante la práctica de nueva acta de Infracción, al no haber prescrito la Infracción grave denunciada.

7º.- En Resolución de la Inspección de Trabajo de 8-02-02 se interesa a la Comisión Técnica Calificadora del INSS que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad social e Higiene en el trabajo y que se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

8º.- E1 accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha a las siguientes prestaciones: Subsidio de Incapacidad Temporal y reconocimiento del derecho a la Prestación de Incapacidad Permanente total.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMO la demanda formulada por Vicente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. RAFAEL SÁNCHEZ SÁNCHEZ Y CONFIRMANDO las Resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30-06-04 y posterior de 14-12-04 ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de febrero de 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de mayo de 2006, señalándose el día 31 de mayo de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por resolución del INSS de fecha 20 de junio de 2004 se acordó imponer a la empresa "Félix García Rollón" un 30% de recargo en las prestaciones devengadas por Carlos Daniel , trabajador de su plantilla que sufrió accidente laboral el día 14 de diciembre de 2001. Esa decisión es objeto de impugnación en este proceso, habiendo recaído en la instancia sentencia desestimatoria del juzgado de lo social nº 28 de Madrid de fecha 8 de julio de 2005.

La citada empresa recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- Entiende la parte recurrente que el relato fáctico debe modificarse en tres puntos:

1º) Ampliando el hecho declarado probado cuarto con el párrafo siguiente: "no figura como riesgo la inhalación de gases, toda vez que hasta la fecha del accidente, ni para la empresa ni para el Servicio de Prevención Ajeno, ni para la Asociación Madrileña de Industriales de Telecomunicación, a la que pertenece la empresa Félix García Rollón, era remotamente previsible un riesgo de este tipo".

En orden a justificar esta adición se alega que a lo largo de los 20 años de actividad profesional de la empresa nunca se había producido un accidente donde concurrieran las circunstancias presentes en el del Sr. Carlos Daniel (inhalación de gases tóxicos), que tal riesgo ni siguiera fue tomado en consideración por el servicio de prevención contratado por la recurrente y que la "Asociación Madrileña de Industriales instaladores de telecomunicación" también manifiesta en documento aportado por la empresa que en los 28 años de su existencia no ha tenido conocimiento de ningún accidente laboral de las empresas asociadas causado por inhalación de humo de chimenea y posterior caída por desvanecimiento.

Lo cierto es que, aun existiendo los documentos citados en recurso, no podemos deducir de ellos el texto propuesto por la empresa, en cuanto la afirmación de que un determinado riesgo no era remotamente previsible entraña una valoración no deducible directamente de aquéllos.

2º) El texto propuesto para el quinto hecho declarado probado es del siguiente tenor: "La empresa a través del Servicio de Prevención Ajeno con quien tenía contratada la prestación de los servicios de prevención había formado e informado a todos los trabajadores, incluido el trabajador accidentado, de los riesgos de su puesto de trabajo, los riesgos generales del conjunto de la empresa y las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos anteriormente señalados, así como de "las pautas de actuación en situaciones de emergencia".

Los documentos que se dice sirven de apoyo a esta manifestación son los recogidos en los folios de autos 105 y 106, el primero de los cuales, firmado por el Sr. Carlos Daniel , recoge que éste ha sido "informado, de palabra y por escrito, de los riesgos existentes en el mismo, así como de las normas Generales de Seguridad y Salud de obligado cumplimiento, las medidas de prevención que debe adoptar y el equipo de protección individual que, obligatoriamente debo usar". El segundo escrito, también firmado por el trabajador, se refiere a la información recibida sobre los riesgos de su puesto de trabajo, los generales del conjunto de la empresa y las medidas de prevención aplicables a ambas clases de riesgos.

Así debe, por tanto, quedar constancia.

3º) Justifica la empresa la adición de un noveno hecho declarado probado -referido a la existencia, en el tejado donde el Sr. Vicente hacía la instalación, de múltiples puntos de anclaje a los que el trabajador podía haber enganchado los arneses de seguridad que se le habían suministrado-, tratando de salir al paso de la afirmación del acta de infracción levantada por la inspección de trabajo según la cual "no puede considerarse cumplida la obligación de la empresa con la entrega al trabajador del arnés de seguridad, ya que éste en su utilización necesita de un elemento ajeno al mismo, cual es el punto de enganche (anclaje) y, por tanto, se le debe facilitar".

Así definido el interés de la adición de referencia, sólo cabe su desestimación, dado su carácter irrelevante, toda vez que lo que se revisa por esta Sala no es el acta de la inspección de trabajo sino la sentencia de instancia y en ésta no consta en ningún punto que el trabajador careciese de puntos de anclaje a los que haber unido su cinturón de seguridad; las infracciones que se reprochan son otras, como luego veremos.

TERCERO.- Las causas por las que se produce, a criterio de la recurrente, la vulneración de las previsiones contenidas en el art. 123 LGSS se desarrollan a lo largo de dos motivos. En el primero se detallan los presupuestos que deben concurrir para que pueda imponerse un recargo de prestaciones de seguridad social (existencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, falta de adopción de medidas de seguridad y salud laboral exigibles normativamente, nexo causal entre la inobservancia de tales medidas y el accidente, perjuicio derivado de esta último), diciendo que en este caso sólo concurren el primero y el cuarto, no los otros dos, afirmación que se defiende con el repaso de lo establecido en los arts. 14, 16 y 17 de la Ley 31/95 , cuyo contenido se dice ha sido íntegramente respetado mediante la contratación de un servicio de prevención ajeno a la propia empresa, quien acometió el oportuno plan de prevención de riesgos, y la dotación al trabajador de cuantas medidas de seguridad eran acordes a los riesgos detectados en el citado plan, habiéndose reconocido así por el propio operario, destacando en este punto que la dotación de protección respiratoria no es exigida en este caso por el R.D. 773/97 , dada la actividad de la empresa.

En el siguiente motivo se hace especial hincapié en los caracteres propios del recargo (su naturaleza sancionatoria, la imposibilidad de proceder a su imposición de forma objetiva, etc.) y en el hecho de que se desconoce la forma en que se produjo el accidente del Sr. Carlos Daniel , ya que, si bien éste manifiesta que la causa de que cayese fue la instalación de gases procedentes de la chimenea del tejado donde aquél estaba realizando la instalación de una antena de telecomunicación, este hecho no pudo ser constatado por la inspección de trabajo, ni por ningún otro testigo; así pues, afirma la empresa, "porque no tenemos el desarrollo cierto de los acontecimientos, sólo los conocemos por la versión dada por la propia víctima, es evidente que tan sólo por hipótesis no podemos descartar nada, ni una imprudencia de la víctima (que sí la hubo al no utilizar el equipo de protección individual facilitado por la empresa, desobedeciendo las órdenes dadas por ésta en ese sentido), o un caso fortuito (la posible mala combustión de una de las chimeneas como causa improbable y extraña)".

CUARTO.- El art. 123.1 LGSS dispone que. "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 1000, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.". La aplicación de este precepto requiere la concurrencia de varios presupuestos: 1) daño o situación de necesidad cubierta por una prestación de seguridad social derivada de riesgo profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional); 2) actuación empresarial contraria a las normas de seguridad y salud laboral; 3) nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y el incumplimiento empresarial reseñado.

En el caso presente se aprecia que las circunstancias que propiciaron el daño del trabajador fueron su pérdida de conocimiento y la caída desde el tejado de la vivienda unifamiliar en la que se encontraba instalando una antena.

Como quiera que el tercer hecho declarado probado de la sentencia de instancia recoge que fue el propio trabajador quien manifestó que la causa de su desvanecimiento fue la inhalación de gases procedentes de una chimenea próxima donde él estaba trabajando, sin que tal aseveración pudiera ser constatada por la inspección de trabajo, ni por ningún otro Organismo o testigo, no podemos negar que permanece en la penumbra la causa por la que el trabajador se desvaneció el día 14 de diciembre de 2001. Ahora bien, cualquiera que fuera la causa de ese desvanecimiento, queda por examinar cómo se produjo la caída del trabajador desde el tejado de la vivienda de dos plantas en el que se encontraba.

Llegados a este punto es forzoso plantearse qué relevancia puede tener el que la empresa hubiera dotado al trabajador del equipo de seguridad referido en el quinto hecho declarado probado (un elemento de amarre de sujeción, un mosquetón con cierre de seguridad, casco y gafas de protección), así como la información que se facilitó al trabajador en referencia a los riesgos de su actuación profesional, tal como ha quedado constatado en la revisión de hechos declarados probados.

La magistrada "a quo" afirma, en torno a este último extremo, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, que "Entendemos, coincidiendo con el Acta de la Inspección de trabajo, que el riesgo enunciado por el Plan de Prevención fue tan sólo el riesgo en altura, y que en las medidas correctoras se indicaba "seguir unas normas básicas de seguridad", y utilización del EPI en caso necesario. No consta sin embargo que el trabajador conociera esas normas básicas de seguridad; y esto se constata, más allá del simple documento firmado en estos términos como mera formalidad, con su propia actuación, cuando se sube al tejado sin ninguna medida de protección, dejando el arnés que la empresa le había proporcionado, en el coche, por entender que no existe riesgo, lo cual era cuando menos chocante, ya que se trataba de un tejado en el mes de diciembre, con el objetivo riesgo de heladas que a priori existe".

Lo cierto es que la prueba documental que antes ha dado pie a la revisión del relato de hechos declarados probados no permite a la Sala otro entendimiento que el relativo a que el trabajador contaba con la formación en materia de salud laboral referente al cometido que tenía que ejecutar, y destacamos en este punto que dicha revisión ha sido posible porque los citados documentos no resultaban contradichos por ningún otro medio de prueba, tal como se constató tras examinar los autos y el acta del juicio, documentada a los folios 395 a 397, permitiendo así apreciar el resultado del interrogatorio del Sr. Carlos Daniel , que dice, literalmente, lo siguiente: "que conoce su trabajo y la empresa les obliga a ponerse los equipos de prevención, que en ocasiones la empresa ha preferido no hacer algún tipo de trabajo antes de poner en peligro a los trabajadores. Se le exhiben las fotografías doc. 8 a 19 y las reconoce como la vivienda donde realizó el trabajo. Si la causa del accidente fue la inhalación de gas que él no recuerda nada, después que subiera al piso, hasta que se encontró en el suelo, que si se hubiera sujetado en la propia antena es posible se le hubieran dado más inhalaciones de gas... Que él recibió la formación e información de todos los riesgos existentes...".

Al transcribir estas manifestaciones no pretendemos otra cosa sino poner de manifiesto que, constando por escrito la recepción de información sobre riesgos laborales y la expresa y repetida ratificación judicial de este extremo por parte del trabajador -quien no impugna el recurso de la empresa-, no podemos por menos que considerar infundada la valoración de la magistrada de instancia relativa a que el trabajador desconocía las normas básicas de seguridad que le afectaban.

Lo acreditado es que la empresa -que no tiene estructura capitalista- contrató a otra empresa para hacer el plan de prevención de riesgos laborales; que, como consecuencia de los riesgos detectados mediante este procedimiento, se proporcionó al Sr. Carlos Daniel formación y los medios materiales precisos para hacer frente a esos riesgos; que éste no hizo uso de tales medios por propia iniciativa; que, estando trabajando, se desvaneció por causas que no han podido constatarse y que la caída consecutiva a ese desvanecimiento no se evitó porque el trabajador había dejado en su vehículo el cinturón de seguridad por considerar que no era necesario (hecho probado quinto).

En estas circunstancias no parece razonable imputar a la empresa el daño del trabajador de referencia ni, correlativamente, cabe entender que exista nexo causal entre el daño sufrido por el Sr. Vicente y la actuación seguida por su empresa en materia de prevención de riesgos laborales.

El recurso se estima.

QUINTO.- Con la consiguiente devolución del depósito efectuado para recurrir (art. 202.4 L.P. L.).

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de lo que habla el art. 233.1 L.P.L. es sólo la recurrente que ve íntegramente desestimada su pretensión y carece del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Vicente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 28 de los de MADRID de fecha 8 DE JULIO DE 2005, en sus autos 27/05, seguidos a instancia de dicha parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carlos Daniel , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y estimamos la demanda, dejando sin efecto el recargo de prestaciones acordado por resolución del INSS de 20 de junio de 2004 en referencia al accidente laboral sufrido por el Sr. Carlos Daniel el día 14 de diciembre de 2001. Acordamos la devolución del depósito de la recurrente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.