Sentencia Social Nº 439/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 282/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 282/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004580

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004580

SENTENCIA Nº: 439/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Pedro Jesús y KONECTA BTO S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha once de julio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 452/12 seguidos entre los ahora recurrentes sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Pedro Jesús , ha venido prestando sus servicios para la empresa Konecta BTO S.L. con una antigüedad de 13-12-10, categoría profesional de titulado medio y salario día de 56,52 con p/p de pagas extras.

2).- El demandante comenzó su prestación de servicios para la mercantil Kustomerworks Europe S.L., dicho contrato se extinguió mediante ERE en fecha 16 de noviembre 2010 percibiendo este una indemnización de 30 días de salario por año de servicio. Asimismo este firmo con fecha 2-12-10 escrito que literalmente dice:

' D/ Pedro Jesús con DNI Nº NUM000 . declara recibir de Customerworks Europe S.L, la cantidad de 11048,23 euros brutos que se hará efectiva mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de 48 horas desde la fecha de extinción en la cuenta de haberes habituales del trabajador, por la extinción de su contrato de trabajo con fecha 12 de diciembre de 2010, dentro del Expediente de Regulación de Empleo NUM001 autorizado por la resolución administrativa de fecha 29 de octubre de 2010, dictada por la Viceconsejeria de Trabajo del departamento de Empleo y asuntos Sociales de Bizkaia, conforme a las condiciones previstas en la misma, y que comprende tanto la indemnización derivada de la extinción de su contrato como la liquidación de haberes reglamentaria.

Con el percibo de las anteriores cantidades, el compareciente otorga el más pleno y eficaz recibo liberatorio a favor de Customerworks Europe S.L., y de todas y cada una de las sociedades que conforman el Grupo Mercantil Accenture, repecto al cumplimiento de las obligaciones antes citadas, otorgando por tanto y por medio del presente recibido de completo saldo y finiquito respecto a la relación laboral mantenida con la Empresa hasta el día de hoy, manifestando que con el perdigo de la citada cantidad se considera total mente saldado y finiquitado por cualesquiera clase de conceptos derivados del contrato de trabajo que le vinculaba con la citada Empresa, declarando expresamente resuelta la relación laboral sin tener más que pedir ni reclamar y, por lo tanto, renunciando expresamente a cualquier acción de cualquier tipo contra la Compañía o cualquier Compañía de su Grupo Mercantil, salvo la cuantía que le pueda corresponder en concepto de atrasos correspondientes al período comprendido desde el 1 de enero de 2010 hasta la fecha de finalización de la relación laboral como consecuencia del incremento salarial previsto por el Convenio Colectivo de Contact Center para el año 2010.

Y para que deje constancia a los efectos legales oportunos, firmo el presente documento, en la fecha y lugar indicado anteriormente,

D. Pedro Jesús '

3º- La nueva adjudicataria del servicio que antes llevaba a cabo Customerwork lo fue la mercantil Konecta BTO S.L., ésta en virtud del art. 18 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center y por necesidades de servicio ofreció el puesto de trabajo al demandante y a tal efecto con fecha 13 de diciembre 2010 suscribieron contrato de trabajo

4).- Con fecha 11 de abril del 2012 el actor recibió carta de despido en la que literalmente dice:

' Mediante la presente le comunicamos que la dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos laborales y económicos del día de hoy, 11 de abril de 2012, en virtud de lo dispuesto en el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los apartado d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los apartados 8 del artículo 69 y apartados 4 y 12 del artículo 70 del Convenio colectivo estatal para el sector del Contact Center y del artículo 71.3 c) de las mismas norma paccionada, al haber tenido conocimiento de los hechos que seguidamente le relatamos.

El pasado día 23 de marzo de 2012, como consecuencia del control diaria uqe realiza el Departamento Técnico de todas las conexiones a Internet de todos los ordenadores así como la procedencia y contenido de estas conexiones, se detecta que en el listado que se genera denominado 'TOP Ten'', es decir el ranking de los 10 ordenadores con más tiempo de conexión, el identificado con la I.P. 172.21.60.245 sal en segundo lugar.

Ese mismo día, cuando se verifican las conexiones a Internet del ordenador identificado como segundo en el ranking de ese día e identificado con la IP 172.21.60.245, se detecta que la mayoría de las conexiones han sido a páginas relacionadas con el sexo o la pornografía, se comprueba también que esas descargas se han realizado en el horario comprendido entre las 9 h y las 15 h, y que la información descargada ha sido casi de 1Gb.

Más concretamente, de la revisión realizada se comprueban hechos como los que a continuación detallamos:

Pues bien, se comprueba que la máquina relacionada con esa IP es la que Ud. utiliza para el desarrollo habitual de sus funciones en el departamento de Planificación del centro de trabajo de Güeñes, también se comprueba y confirma que usted ese día, el 23 de marzo de 2012, acudió a su puesto de trabajo con total normalidad.

Todo lo anteriormente descrito queda perfectamente acreditado mediante las monotorizaciones realizadas por el departamento técnico, así como por el rastreo efectuado y que adjuntamos a continuación:

1.- Esta primera tabla muestra las IP de los dos ordenadores que han sido primero y segundo en el raking del día 23/03/2012

Se dan por reproducidas las tablas al constar en la prueba documental aportada por la parte demandante

Los hechos que le acabamos de exponer constituyen una clara trasgresión de la buena fe contractual, y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ya que usted ha utilizado fara fines personales, y de forma fraudulenta, las herramientas de trabajo puestas a su disposición descuidando con ello su trabajo habitual y por lo tanto incumpliendo uno de sus deberes contractuales, por lo que, como puede comprender, la empresa no puede tolerar que vuelvan a producirse las situaciones que hemos descrito anteriormente.

A la vista de todo lo expuesto, esta Empresa entiende que no puede continuar con la relación laboral que le vincula con Usted. por cuanto los hechos que se acaban de exponer constituyen un incumplimiento grave y culpable de su contrato de trabajo calificado como falta muy grave en los artículos 70.4 (La falsedad., deslealtad, el fraude, el abuso de confianza ...,... como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas ') ambos del Convenio colectivo para el sector del Contact Center y en el artículo 54.2.d del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y por lo tanto, son merecedores de la sanción que le impone esta empresa.'

5).- Todos los trabajadores de la empresa al suscribir el contrato se les hace entrega de normas de la sala y en el que consta 'no está permitido el uso de internet para temas personales, ni para temas de ocio o entretenimiento'.

6).- Por la empresa se efectúan todos los días comprobaciones de uso de internet del servidor de la empresa por los 10 mayores usuarios, comprobando que el día 23 de marzo 2012 la IP correspondiente al ordenador del demandante era el segundo de mas uso.

7).- Las paginas que se visitó, son las que aparecen en los documentos 26, 27 y 28 de la demandada, y en ellas aparecen algunas de contenido sexual y otras de otros contenidos .

8).- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

9).- Con fecha 11 de abril del 2012 se celebró el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Pedro Jesús frente a Konecta Bto. S.L., debo declarar y declaro el despido causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada Konecta BTO S.L., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 3.744,30 euros; Asimismo, para el supuesto de que opte la empresa por la readmisión de la demandante, a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (11-4-12) hasta la notificación de esta sentencia a razón de 56,52 euros al día.

TERCERO.- Frente a la expresada resolución formalizaron ambos litigantes recursos de suplicación separados, que fueron impugnados por la contraparte.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de febrero de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 12 de febrero de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 26 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que, estimando en lo sustancial, la demanda formulada por el actor, declara la improcedencia del despido disciplinario de que fue objeto el día 11 de abril de 2012, con las consecuencias legales inherentes, se alzan ambas partes en suplicación: el primer recurso en el tiempo que, por razones de orden lógico procesal, analizaremos con carácter prioritario, lo promueve la empresa con la finalidad de que se convalide la decisión extintiva; el otro recurso lo formula el trabajador para que se le reconozca una antigüedad superior a la establecida en la instancia. Ambos recursos constan de un único motivo, amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en el que se denuncia, respectivamente, la infracción de los artículos 54.2 d ) y 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los demás preceptos y la doctrina invocados.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en el recurso formalizado por la empresa versa sobre la calificación que corresponde a un despido en el que concurren estas circunstancias: 1ª) el afectado, titulado medio adscrito al Departamento de Planificación de una empresa dedicada a la actividad de telemarketing, durante la jornada laboral del día 23 de marzo de 2012, utilizó el ordenador que tenía asignado, para visualizar en Internet páginas ajenas a su quehacer laboral, algunas de contenido pornográfico y otras deportivas, de pesca, o geolocalización, manteniendo la conexión durante breves períodos de tiempo; y, b) en las normas que la empresa demandada entrega a sus empleados en el momento de suscribir el contrato, consta la prohibición expresa de usar Internet para temas personales, de ocio o de entretenimiento.

El Magistrado autor de la sentencia, después de reflexionar sobre la falta de razonabilidad de la interdicción reseñada, considera que la conducta del actor carece de la gravedad necesaria para justificar la sanción impuesta, dada la escasa duración de los accesos a las páginas vedadas y la falta de prueba de que tal proceder incidiese negativamente en su trabajo.

La mercantil recurrente discrepa de la calificación jurídica de los hechos realizada por el juzgador a quo, y sostiene que el empleo indebido de los medios informáticos propiedad de la empresa constituye una infracción del deber de lealtad y una transgresión de la buena fe contractual con la gravedad suficiente como para justificar el despido, teniendo en cuenta además la categoría profesional del demandante y que su comportamiento puso en peligro la integridad del sistema, al ser notorio que la visita a determinadas páginas Web es una vía habitual de entrada de virus informáticos, que pueden ocasionar el bloqueo de los servidores.

En respuesta a estas alegaciones, hay que señalar que el actor hizo un uso inapropiado de las herramientas informáticas puestas a su disposición, contraviniendo la prohibición expresa de servirse del acceso a Internet para fines particulares, medida adoptada válidamente por la demandada que, frente a lo que especula el juez de instancia, no puede tacharse de irrazonable, desproporcionada o lesiva del libre desarrollo de la personalidad de los trabajadores, sino plenamente fundada, pues trata de evitar que dediquen parte de su tiempo de trabajo a actividades personales y desatiendan sus obligaciones laborales.

Asimismo, procede advertir que para calificar y sancionar el abuso de confianza, o la transgresión de la buena fe contractual, no es requisito indispensable que la actuación del trabajador conlleve una disminución del rendimiento laboral, que constituye otra causa de despido, aunque tal circunstancia pueda valorarse, en su caso.

No obstante lo dicho, la Sala considera que el incumplimiento enjuiciado carece de la gravedad necesaria para justificar el despido, en virtud de una doble consideración.

La primera es que el artículo 69.8 de la norma paccionada aplicable -el convenio colectivo estatal del sector de Contact Center -, tipifica como falta grave, no sancionable con el despido, el empleo de útiles y máquinas de la empresa en cuestiones ajenas el trabajo o en beneficio propio. Conducta en la que encuentra encaje la realizada por el actor, por lo que existiendo previsión convencional específica, de aplicación preferente, no puede acudirse al apartado 4 del artículo 70 de esa misma disposición, invocado en la comunicación de cese, que califica de falta muy grave, acreedora del despido, la deslealtad, el fraude o el abuso de confianza.

En segundo término, y aunque así no se entendiese, la actuación del demandante, aun merecedora de reproche, no puede calificarse como una transgresión de la buena fe contractual o un abuso de confianza, dotados de la gravedad exigible para justificar la decisión extintiva. Y ello, de conformidad con la doctrina gradualista, a virtud de la cual el enjuiciamiento de la sanción de despido exige un exhaustivo análisis del comportamiento del trabajador para determinar la gravedad de la falta cometida, teniendo en cuenta su naturaleza, y todas las circunstancias concurrentes, buscando la necesaria proporción entre la conducta infractora y la medida disciplinaria.

En este caso, la valoración del proceder enjuiciado no puede prescindir de su carácter ocasional, circunscrito a un único día, y tampoco de la escasa duración de las visitas a las páginas no autorizadas, lo que si bien no lo legitima, obliga a matizar su alcance disciplinario.

A lo anterior se une la falta de trascendencia del incumplimiento, tanto en el plano de la actividad profesional, como en cualquier otro.

De otro lado, la reacción de la empresa se revela desproporcionada y sorpresiva, pues en lugar de sancionar y apercibir al demandante para que no reincidiese en su conducta, acordó directamente su cese, sin que conste hubiese despedido previamente a otros trabajadores por hechos similares, lo que habría llevado al ánimo del actor las posibles consecuencias de sus actos.

Finalmente, la Sala no aprecia la concurrencia de los factores de agravación alegados por la parte recurrente, a los que ninguna mención hizo en la carta de despido, pues: a) el hecho de que ostente la categoría de titulado medio no permite deducir que el actor ocupe un puesto de responsabilidad en la empresa, no existiendo constancia de las funciones que realiza; y, b) es también notorio que los riesgos para el sistema informático asociados a la visita de determinadas direcciones de Internet, pueden reducirse con los programas anti-virus; y, además, en este supuesto no se produjo problema alguno.

En su consecuencia, el despido del actor fue correctamente calificado en la instancia como improcedente, al no existir la exigible adecuación entre la gravedad de su incumplimiento y la sanción impugnada.

La sentencia de instancia no infringió, por tanto, los preceptos invocados en el motivo a examen, lo que determina su fracaso y la desestimación del recurso formulado por la empresa.

TERCERO.- Pasando al recurso entablado por el actor, nos encontramos con que la temática que suscita resulta, en un todo, idéntica a la ya analizada por esta Sala en la sentencia de 13 de marzo de 2012 (Rec. 224/12 ), conociendo de la reclamación formulada por otro trabajador que, al igual que el ahora demandante, después de prestar servicios para la empresa Customerworks Europe SL hasta la extinción de su relación en virtud de resolución de fecha 29 de octubre de 2010, recaída en Expediente de Regulación de Empleo, con percepción de una indemnización de 30 días por año de servicio y firma del correspondiente recibo de finiquito, se incorporó, sin solución de continuidad, como personal de nueva contratación, a la empresa aquí demandada, en su condición de nueva adjudicataria del servicio de canal telefónico que hasta la fecha señalada prestó Customerworks por encargo de Iberdrola.

El criterio fijado en esa sentencia, contrario al sostenido por el trabajador recurrente, es aplicable a la resolución del presente recurso, no sólo por elementales razones de coherencia y de seguridad jurídica respetuosas con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, sino por resultar ajustada a derecho. Basta, pues, para desestimar el motivo y el recurso con sintetizar lo que en aquella sentencia se dijo: 'el enfoque correcto no es el consistente en un mero cambio de empresario y a partir del mismo determinar si hay sucesión empresarial; son dos vínculos contractuales distintos, el primero de ellos ya extinguido por la autorización administrativa, con firma de un finiquito realmente expresivo de la conformidad de la actora con dicha extinción·, sin que sea posible con base en la obligación de mantener los contratos de trabajo en los supuestos de sucesión de empresas que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores 'resucitar' el contrato de trabajo previamente extinguido al momento de la sucesión, o con ocasión de ésta, puesto que el despido colectivo autorizado excluye la subrogación ulterior. En suma: no es posible obviar ni 'borrar' la extinción del contrato que ligaba a la actora con Customerworks por esa vía del despido colectivo, lo cual se traduce necesariamente en que la antigüedad en Konecta es la que ha determinado dicha mercantil a la hora de fijar la indemnización por el despido improcedente reconocido como tal (no la que ostentaba o le correspondía ostentar en Customerwors como ha entendido la instancia)'.

CUARTO.- Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 204, apartados 1 y 4 , y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, trae consigo, una vez firme esta resolución, la pérdida del depósito legal, en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada para recurrir al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada, así como la condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del demandante por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio, sin que proceda imponer las costas de su recurso a la parte actora al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Pedro Jesús , y Konecta BTO SL., contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros, constituido por la empresa demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada el pago de las costas causadas por su recurso, consistentes en los honorarios devengados por la redacción del escrito de impugnación, por el Graduado Social Sr. Luis Heras, al que deberá abonar la cantidad de 200 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0282-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0282-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.