Sentencia SOCIAL Nº 439/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 274/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00439/2019
RSU RECURSO SUPLICACION 0000274 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001171 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
NIG: 07040 44 4 2017 0004763
RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000
ABOGADO/A: DANIEL MIÑANA TORRES
RECURRIDO/S D/ña: Víctor
ABOGADO/A: PABLO ALONSO DE CASO LOZANO
Ilmos Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente.
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Rios
En Palma de Mallorca, a 30 de diciembre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 274/2019, formalizado por el Letrado D. Daniel Miñana Torres,
en nombre y representación de DIRECCION001 ., (antes DIRECCION000 ), contra la sentencia nº 348/2018
de fecha 26 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca, en sus
autos demanda número 1171/2017, seguidos a instancia de D. Víctor , representado por el Letrado Don Pablo
Alonso de Caso Lozano, frente a DIRECCION001 . (antes DIRECCION000 ), representada por el Letrado Don
Daniel Miñana Torres, en materia de Despido Disciplinario y Tutela, con la intervención del Ministerio Fiscal,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1. D. Víctor , con DNI Nº NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, con antigüedad de 6.3.2013, categoría profesional de JEFE DE SECCION DE TIENDAS Y ALMACENES, y salario de 51,70 euros diarios, haciéndolo bajo la cobertura de contrato indefinido a tiempo completo.

2. Las funciones de su puesto de trabajo se contienen en el folio 22 y ss. del ramo de prueba de la demandada, que se tiene aquí por reproducido en aras a la brevedad, y que básicamente consisten en gestionar el proceso de compras, reposición e inventario, así como garantizar las políticas de la empresa en materia de calidad, limpieza, aprovisionamiento y servicio.

3. El 21.7.2017 el actor comunico a la empresa la reducción de su jornada por guarda legal de un menor con efectos de 7 de agosto de 2017, con concreción horaria, que fue parcialmente aceptada por la empresa (doc.

nº 11 ramo de prueba de la actora y no controvertido) 4. Con fecha de 28.8.2017, el actor inició situación de IT derivada de accidente no laboral con diagnóstico de cervicalgia y lumbalgia post traumática, siendo alta el día 8.1.2018. (partes de baja, confirmación y alta obrantes en autos) La entidad demandada entregó al actor carta de despido fechada en 17.11.2017 y efectos del mismo día, procediendo a su despido disciplinario por abuso de su situación de incapacidad temporal y comportamiento fraudulento desleal contario a los deberes de buena fe y fidelidad al haber participado el día 20 de octubre como telonero en un concierto de David Otero en Trui Teatre, perjudicando, además, con ello, su recuperación.

El contenido íntegro de la carta de despido se tiene aquí por reproducido. Con la carta se le hizo entrega y abono de finiquito 5. A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio.

6. No consta que la actora ostente o haya ostentado la representación legal de los trabajadores .

7. Se ha agotado la vía conciliatoria previa.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMO la demanda DE NULIDAD DEL DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES interpuesta por D. Víctor , contra DIRECCION000 , hoy DIRECCION001 , ABSOLVIENDO a la misma de los pedimentos que contra ella se formulan, y, asimismo, estimando la petición subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido realizado con efectos de 17.11.2017 por la empresa demandada, la cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberá optar entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización cifrada en 8.103,98 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 51,70 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado Don Daniel Miñana Torres, en representación de DIRECCION000 ahora DIRECCION001 ., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Víctor y por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIME RO. La representación procesal de la entidad DIRECCION001 . interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS. Se interpone impugnación del mismo por la representación de Don Víctor .

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11- rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

En el presente caso, la representación de la entidad solicita, en primer lugar, la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción :' Las funciones de su puesto de trabajo se contienen en el folio 22 y ss. del ramo de prueba de la demanda, que se tiene aquí por reproducido en aras a la brevedad, y que básicamente consisten en gestionar el proceso de compras, realizar inventario, así como garantizar las políticas de la empresa en materia de calidad, limpieza, aprovisionamiento y servicio'. Basa la modificación en documentos 22 y 23 del ramo de prueba aportado. Considera ello relevante dado que la actividad no requería, en ningún caso, llevar a cabo actividades físicas que implicasen el levantamiento de cargas o movimientos musculares relevantes.

Conforme manifiesta la juzgadora a quo la misma se remite al citado documento número veintidós y ss, concluyendo de modo erróneo que entre sus funciones se encuentra la de reposición. Ello observado el citado documento y ss del mismo modo que cita la juzgadora, se observa que entre ellas no se encuentra la función de reponedor.

En consecuencia, constatado el error, se admite la modificación del hecho probado segundo.



SEGUNDO. El recurso de suplicación articula por la vía del artículo 193 c) LRJS la denuncia de la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable, a pesar de que en el recurso de suplicación se indicó como primer motivo.

Considera el recurrente que la sentencia recurrida realiza una incorrecta aplicación de la jurisprudencia aplicable al supuesto concreto que nos ocupa en la interpretación dada al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Manifiesta que las funciones que le eran propias al actor no implicaban la realización de esfuerzo físico alguno, dado que se trataba de tareas de carácter administrativas o de gestión de inventarios. Incide en que no hay nada que impida reiniciar el trabajo. Por ello, entiende, que el despido del trabajador se encuentra correctamente ejecutado, puesto que el trabajador realizó hasta en dos ocasiones actividades que implicaban un esfuerzo físico mayor que el requerido por sus funciones en la empresa.

Frente a ello se alza la parte impugnante, compartiendo la valoración de los hechos efectuada por la juzgadora a quo.

El artículo 54.2.d) del ET (EDL 1995/13475) enumera, entre los incumplimientos contractuales del trabajador, que cuando son graves y culpables pueden ser sancionados con el despido, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Sobre dicha causa de despido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 resume su propia doctrina.

En relación al presente caso, es decir la de hallarse en situación de aptitud profesional dado el comportamiento observado en situación de incapacidad temporal, como expone la Sentencia del TSJ de Navarra de fecha 4 de julio de 2016, debemos decir que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores permite extinguir el contrato de trabajo por decisión del empresario basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Entre los incumplimientos contractuales el párrafo 2 en su apartado d) menciona la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo . Se ha considerado transgresión de la buena fe contractual la realización de trabajos o de ciertas actividades durante la IT, siempre que evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación. El Tribunal Supremo mantiene de forma reiterada y constante que realizar trabajos en situación de incapacidad temporal es una clara trasgresión de la buena fe contractual porque con esta conducta se defrauda tanto a la empresa, que se ve obligada a abonar unas cotizaciones por un trabajador que no le presta servicio alguno, como a la Seguridad Social que satisface unas prestaciones sanitarias y económicas a quien con su conducta demuestra que no está incapacitado . Pero tal doctrina también ha resuelto que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse de conducta desleal sancionable con el despido, sino que ha establecido, como criterio general, la necesidad de que la actividad desarrollada por el trabajador en situación de incapacidad temporal perturbe o demore la curación del trabajador o su futura aptitud laboral; debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la actividad desarrollada; ya que la situación de incapacidad laboral no impide al trabajador llevar una vida normal o desarrollar actividades que resulten compatibles con el tratamiento médico y que no perjudiquen o retrasen su curación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990).

Respecto las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Ahora bien, la situación de baja por incapacidad laboral, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación, por lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

Reiterar, no obstante, que también se ha declarado por el TS que no es desleal la realización de cualquier tipo de actividad sino solo 'es sancionable aquella actividad que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de este con la consiguiente simulación, en perjuicio de la empresa' ( SSTS 24-7-1990) Sin embargo, se ha declarado el despido procedente por la realización de actividades lúdicas (desplazase a otro ciudad en avión, visitar un parque de atracciones y estar hasta altas horas de la mañana en bares estando de baja por una contractura cervical) que revelan una evidente aptitud laboral para el desempeño de los cometidos propios de la profesión del trabajador ( STSJ Asturias 14- 6-2013 ) En el presente caso, el trabajador, está en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, con diagnóstico de cervicalgia y lumbalgia postraumática, que inicio en fecha 28 de agosto de 2017 siendo dado de alta el día 8 de enero de 2018. Los hechos, actuación en concierto, acontecen el día 20 de octubre de 2017.

El trabajador el día 20 de octubre participa como telonero en un concierto en Trui Teatre de Palma de Mallorca, es decir lleva a cabo la actuación previa al concierto que se desarrolla a continuación. Como acredita la juzgadora a quo, sin perjuicio de que no se le ve hacer movimientos excesivos o bruscos, si bien si se observa al trabajador preparando la actuación y posteriormente llevándola a cabo. El hecho de preparar la actuación supone la colocación de instrumentos y situaciones de permanecer de pie de modo prolongado con carácter previo a efectuar su posterior actuación, pero de ambas maneras determina una ocupación temporal y física durante un espacio de tiempo más o menos prolongado.

Destacar que tal hecho se produce en el primer estadío de su situación de incapacidad temporal, al mes y veintidós días de su incapacidad, la cual continua hasta el día 8 de enero de 2018, fecha del alta, es decir, cuatro meses y once días desde que se halle en situación de IT.

Sin perjuicio de ello, atendiendo las funciones propias de su puesto de trabajo, conforme hecho probado segundo, lo que resulta claro e indiscutible es que su estado de salud revelaba una evidente aptitud laboral para el desempeño de los cometidos propios de su profesión y en consecuencia si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral, el despido es procedente, por lo que debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia .

En consecuencia, se estima el recurso interpuesto.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa DIRECCION000 actualmente DIRECCION001 . contra la Sentencia 348/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Palma de Mallorca en fecha 26 de septiembre de 2018 en el procedimiento seguido bajo el número DSP- DFU 1171/2017, resolución que se revoca. Y, en su consecuencia, se desestima la demanda formulada por el actor D. Víctor y se declara la procedencia del despido del trabajador demandante efectuado por la empresa.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase a la entidad recurrente el depósito para recurrir así como las consignaciones efectuadas en garantía del cumplimiento de la sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0274-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0274-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.