Sentencia SOCIAL Nº 439/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 280/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

SENTENCIA: 00439/2022

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2022 0000848

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000280 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Aquilino

ABOGADO/A:EDUARDO MOZAS GARCIA

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, TAJADURA PROGRESO S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

SENTENCIA nº 439/22

En BURGOS, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

Dª Mª. SONSOLES SANCHIDRIÁN VELAYOS, Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de BURGOS y su Provincia, en comisión de servicio, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO NULO POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUBSIDIARIO IMPROCEDENTE nº 280/22, seguidos a instancia de D. Aquilino, que comparece asistido por el Letrado D. Eduardo Mozas García, contra la empresa TAJADURA PROGRESO, S.L. que comparece asistida por el Letrado D. Juan Manuel Garcia-Gallardo Gil Fournier, y el MINISTERIO FISCAL, EN NOMBRE DEL REY,ha pronunciado los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-D. Aquilino presentó en fecha 5/4/2022 demanda de procedimiento de DESPIDO nulo POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES o subsidiariamente, improcedente contra la empresa TAJADURA PROGRESO S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda por Decreto y señalado juicio para el día 16/6/22, se suspendió de mutuo acuerdo en aras a alcanzar un acuerdo. Si bien, en fecha 22/7/22 se solicita la continuación de los autos, señalándose juicio para el día 21/10/22. En dicha fecha se ha celebrado el acto de juicio, el Ministerio Fiscal se ha excusado de intervenir, todo ello con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante, D. Aquilino, Con D.N.I. NUM000, ha prestado servicios para la empresa TAJADURA PROGRESO S.L. mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, de lunes a sábado, desde el 2/9/2.020 hasta el 24/2/2.022, con la categoría profesional de Vendedor (agente comercial) a Carnicerías para la realización de las funciones, captación de clientes y las tareas propias de la categoría de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, percibiendo un salario mensual de 2.365,16 euros brutos con pagas extras incluidas, abonado en trasferencia bancaria (fijado solo a efectos de calcular la indemnización, dada la impugnación sobre la autenticidad del doc. 5 de la demandada que afectaría a la base de cotización de diciembre de 2021, y atendiendo al promedio de bases de cotización del año inmediatamente anterior a la IT, de noviembre de 2020 a noviembre de2021), siendo de aplicación el Convenio Colectivo de COMERCIO DE ALIMENTACION para la provincia de Burgos (Resolución de 27/2/2020. BOP de 11/3/2020) y el Acuerdo Marco para la sustitución de la Ordenanza de Comercio y disposición vigente de carácter general (BOE de 9 de abril de 1996) por el que se regula el régimen disciplinario en la actividad.

Las partes acuerdan dentro de las 'clausulas adicionales' del contrato de trabajo que: ' el trabajador desarrollará funciones comerciales, por lo que ambas partes acuerdan, que los itinerarios y las rutas serán consensuadas entre ambas partes y que los pedidos que deban confeccionarse se realizarán al siguiente correo electrónico: tajaduraprogreso@gmail.com. Asimismo, se acuerda que la empresa compensara los gastos de dietas y alojamiento que sean consecuencia del desarrollo de la actividad comercial y que sean justificados convenientemente con la correspondiente factura.'

SEGUNDO.-La empresa TAJADURA PROGRESO S.L. puso a disposición del actor para el desempeño de su trabajo como comercial, el vehículo OPEL GRANDLAND X 1.5 CDTi, matrícula ....RYX, como conductor habitual (doc. 15 de la demandada), siendo rotulado con el nombre comercial de la demandada al poco tiempo de recibir su uso.

La empresa demandada había concertado un contrato de arrendamiento a largo plazo de dicho vehículo con la empresa ALD Automotive SAU, en fecha 4/9/2020, abonando el arrendatario (D. Eliseo. Razón social Cárnicas Tajadura Progreso S.L.) una cuota mensual con IVA de 521,76 euros, o 431,21 euros sin IVA. Cuota que se corresponde con la oferta plasmada el 2/9/2020 (doc. 15 de la empresa demandada) siendo el Precio Franco Fábrica del vehículo de 23.182,85 euros y con las facturas de pago renting desde octubre de 2020 a febrero de 2022, a nombre de Tajadura Progreso S.L (doc. 16 de la demandada).

La empresa estaba suscrita al programa ALD Automotive para comprobar a través de dicha aplicación el seguimiento de cualquier mantenimiento y reparaciones del vehículo, listado de facturas, siniestros, tarjeta de carburante (Doc.11 del actor). El uso del vehículo y las necesidades de cambio de filtro de aceite, neumáticos se realizaba por el actor.

El salario pactado consistía en 36.000 euros brutos anuales (neto mensual 2.000 euros) más un porcentaje de comisiones a partir de 50.000 euros de venta, más gastos justificados (gasóleo, comida, peaje..) (doc. 1, 2, 3 y 7 y 14 de la parte actora).

La empresa permitía que el actor utilizara el citado vehículo para uso personal los fines de semana. Pero no se pactó que el vehículo formara parte del salario recibido.

TERCERO.- D. Aquilino inició baja médica derivada de enfermedad común en fecha 14/12/2.021 como consecuencia de una reconstrucción de ligamento dañado y artroscopia (doc. 10 y 18 del actor). No consta la duración estimada de la baja médica.

El actor había percibido desde el mes de octubre de 2.020 a octubre de 2021, una retribución mensual de 2.000 euros netos siempre la misma (Doc. 9 del actor: informe de las bases de cotización: de octubre de 2020 a septiembre de 2020: 2.607,22 euros, en octubre de 3021: 2.607,57 euros y en noviembre y diciembre 1.825,30 euros).

CUARTO.- Así, a partir del mes de noviembre de 2021, la empresa reduce el salario y la base de cotización a 1.825,30 euros (1.400 euros netos).

Se acompaña escrito (doc. 5 de la demandada) de fecha 23/12/21, cuya autenticidad ha sido impugnada por el actor, no reconociendo D. Aquilino la firma como suya ni el contenido pactado, en el cual se decide modificar a partir de esa fecha (23/12/21), por ambas partes, el contrato de 2/9/20 en el sentido de establecer una retribución voluntaria de 1.400 euros netos mensuales incluyendo pagas extras cuando las ventas obtenidas por el trabajador no alcancen la cifra de 80.000 euros. Si se alcanza o supera esa cifra la retribución voluntaria se incrementaría hasta obtener la cifra neta de 2.000 euros mensuales incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias.

QUINTO.-En fecha 20/12/2.021, el actor remite correo electrónico a la empresa demandada Cárnicas Tajadura Progreso tajaduraprogr eso@gmail.com manifestando su desacuerdo por la reducción unilateral de la bajada de sueldo a partir de noviembre de 2.021 que consideraba ' totalmente injustificado' por los datos de ventas realizados, y que deterioraba la confianza en su día depositada en la empresa (doc. 14 de la actora). A continuación, D. Aquilino remite ese correo electrónico a su letrado D. Eduardo Mozas.

SEXTO.-En fecha 5/5/2.022, el actor interpone demanda de reclamación de cantidad frente a la demandada TAJADURA PROGRESO S.L. por las diferencias salariales desde noviembreÂ21 a febreroÂ22, más el abono de vacaciones y festivos impagados, que se corresponde con los autos PO 350/22 del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos. Pendiente de celebrarse el acto del juicio, señalado por Decreto de 8/6/2022. (doc. 14 del actor).

SÉPTIMO.-En fecha 9/8/2.021, a las 21:20 horas se instruye atestado por la Policía Local de Colindres (Cantabria) en virtud del cual, se instruyen diligencias por la presunta comisión de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del C.P., frente al actor por conducir el vehículo Opel, matrícula ....RYX, bajo la influencia de bebidas alcohólicas. El actor había ocasionado daños en el vehículo, propiedad de la empresa renting, asegurado por AXA, dañando asimismo una farola propiedad del Ayuntamiento de Colindres.

El actor en el momento del accidente llama a la compañía de seguros, que se encarga de la reparación de la parte delantera aleta derecha y embellecedor. El vehículo entra en el taller el día 11/8/21 y sale del taller el día 27/8/21, mientras tanto, se entrega un vehículo de sustitución al actor.

OCTAVO.-En fecha 28/12/2.021, la empresa propietaria del vehículo remite correo electrónico a la demandada 'tajaduraprogr eso@gmail.com' para comunicarle que le iban a facturar el importe de la reparación del vehículo matricula ....RYX como consecuencia del siniestro acecido el día 9/8/2021, 'ha biendo sido mostrado mediante prueba dealcoholemia que el usuario conducía en estado de embriaguez'. Acompaña factura de reparación por importe de 1.541,75 euros+IVA, de fecha 28/9/2021. Acto seguido, la empresa demandada reclama que le remita copia del atestado 'ya que nosotros no teníamos constancia de dicho atestado', se aporta por la empresa ALD Automotive en correo de fecha 29/12/2021(doc. 2 de la demandada).

La factura fue pagada por la empresa el 1/2/2022. (doc. 3 de la demandada).

En fecha 12/8/2.021 el actor remitió correo electrónico a la demandada a fin de solicitar vacaciones del 17 al 31 de agosto y mandarlas firmadas (doc. 17 del actor).

NOVENO.-En fecha 17/11/2.021 se contrata con la empresa Gestracking un servicio de instalación GPS en el vehículo. Pago del servicio, factura domiciliada de 1/12/21 al 30/12/21 y sucesivas. (Doc. 17 de la demandada).

Se aporta documento de información de la instalación del GPS de fecha 1/12/21, cuya autenticidad ha sido impugnada por el actor, alegando que no es suya esa firma, ni se corresponde el documento con la fecha en la que le informaron de la instalación de GPS.

DÉCIMO.-En fecha 21/2/2.022 la empresa demandada notifica carta de despido vía burofax al trabajador, que se entrega el día 22/2/2.022, en la cual se hacen constar los hechos y fecha de efectos 24/2/2.022, imponiendo como sanción el despido disciplinario en relación con el art.54.2.d) del E.T y del 16 del Acuerdo de sustitución de la Ordenanza de Comercio ' a la vista de su reprochable conducta que ha supuesto la quiebra definitiva, además irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en usted', se da por reproducido el contenido literal de la carta de despido por economía procesal (Doc. 1 del actor y doc. 1 y 2 de la demandada).

UNDECIMO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

DECIMO SEGUNDO.-Presentada la papeleta de conciliación en fecha 21/3/2.021 se celebró el correspondiente acto el día 4/4/2.022 con el resultado de ' Sin avenencia'.

DÉCIMO TERCERO.-Para el caso de que la empresa opte por la indemnización, debe tenerse en cuenta una antigüedad desde el 2/9/2.022 y un salario mensual bruto de 2.365,16 euros, fijado solo a efectos de calcular la indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y las testificales practicadas en el acto de la vista, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- Se impugna el despido con fecha de efectos 24/02/2.022, interesando como petición principal la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, concretamente, por vulneración de la garantía de la indemnidad (hecho tercero de la demanda), entendiendo que el despido ha tenido lugar como represalia por la reclamación derivada de la bajada de salario de forma unilateral por la empresa. Reclamación extrajudicial de fecha 20/12/21. Disminución del salario de 2.607,22 euros a 1,825,30 euros a partir de noviembre de 2021, estando en IT desde 14/12/21, impugnando la autenticidad del doc. 5 sobre acuerdo de modificación del salario a 1.400 euros netos para ajustarlo a la bajada salarial antes expuesta a partir de del 23/12/21; subsidiariamente, interesa que el despido sea declarado improcedente, negando que existiera dolo/ocultación de haberse producido el siniestro del vehículo por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al tener acceso a la aplicación ALD Automotive, y con ello, que hubiera trasgresión de la buena fe contractual, en base a los hechos y fundamentos que se dan por reproducidos, alegando prescripción de la falta en todo caso, diez a quo, fecha del accidente, el 9/8/21. Niega que hubiera disminución de rendimiento en el volumen de ventas, así como un uso indebido del vehículo de la empresa, pues lo considera salario en especie, empleado en fines de semana, vacaciones y en situación de IT.

La entidad demandada se ha opuesto alegando que no procede declarar nulidad del despido porque no hay causa de discriminación ni aplicación del art. 108.2 LRJS. La carta de despido no conlleva vulneración de derecho fundamental, siendo el motivo de despido la comisión de la falta muy grave del art. 16 del Acuerdo de Comercio en relación con el art. 54.2.d) ET por trasgresión de la buena fe y diligencia, al enterarse la empresa el 28/12/21 de que el accidente se debió al consumo de bebidas alcohólicas, habiendo sido ocultado dolosamente por el trabajador, dándose por reproducidas el resto de las argumentaciones sobre uso particular dado al vehículo de la empresa, estimando que el despido es procedente.

Se ha discutido la fecha de antigüedad, negando la demandada que fuera desde el mes de julio de 2020, así como el salario mensual bruto oponiéndose a que el vehículo sea considerado salario en especie.

TERCERO.-Comenzando en primer lugar por el inicio de la relación laboral discutida, debe señalarse que, de acuerdo con la prueba practicada, no ha quedado acreditado que deba situarse en el mes de julio de 2020.

El documento 4 del ramo de la actora, consistente en que el actor ofertó personalmente en las instalaciones de la mercantil Cárnicas Vaca Pinta SL, productos de la empresa CARNICAS TAJADURA PROGRESO SL, los días 7 y 22 de julio y 14 de agosto de 2020, no es suficiente para dar por sentado que, a raíz de ese día, el actor desarrolló una jornada laboral completa como la descrita en el contrato de trabajo indefinido de fecha 2/9/2.020. No se ha presentado prueba que sirva de apoyo a tal documental. Pudiéndose apreciar que el vehículo que servía para el desarrollo de la actividad laboral se puso a disposición del actor, como conductor habitual, una vez que se abonó el importe de 862,42 euros en concepto de depósito en garantía por transferencia bancaria por parte del arrendatario, D. Eliseo. Lo que aconteció en fecha 3/9/2020.

Asimismo, en las nóminas figura fecha de antigüedad 2/9/2.020, sin existir reclamación o discrepancia durante toda la relación laboral sobre este extremo. Tampoco se aporta nómina o trasferencia de abono/ingreso sobre salarios devengados en los meses de julio y agosto que desvirtúe esa concreción de fecha de antigüedad o testifical del resto de compañeros. Por lo que debe concluirse que la relación laboral se inició el día 2/9/2.020.

CUARTO.- En cuanto a la discusión sobre el salario que debe fijarse a efectos indemnizatorios en el presente procedimiento de despido, en primer lugar, debe desestimarse la consideración que el vehículo OPEL GRANDLAND X1.5 CDTi, matrícula ....RYX, sea salario en especie, porque constituye medio necesario para llevar a cabo con normalidad la actividad de la empresa por parte del trabajador como VENDEDOR.

El actor manifestó claramente en el acto del juicio que el vehículo lo utilizaba para los desplazamientos con los clientes y para regreso a su domicilio, teniendo rutas en el País Vasco, Madrid, Asturias, Cantabria, y demás Comunidades que se incluyen en la autorización para movilidad con las restricciones COVID Â19, aportándose como doc. 8 el Certificado de la empresa con sello de la mercantil. Su domicilio habitual se encontraba en Limpias (Cantabria). Reconoce que el vehículo se rotuló con el nombre comercial de la empresa al poco tiempo de ser entregado a disposición para el cometido de sus funciones. Lo cual refuerza el argumento de que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondía a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, pues es un hecho notorio que resulta inherente al comercio de todo agente comercial- Vendedor, la necesidad de desplazarse con habitualidad para visitar directamente a determinados clientes. La empresa asume el pago del vehículo renting y el trabajador simplemente consta como conductor habitual por necesidades del trabajo, accediendo a la aplicación ALD Automotive y encargándose de tener el vehículo en perfectas condiciones de mantenimiento y reparación.

El hecho de que se desprenda del interrogatorio de actor y representante legal de la mercantil demandada, que la empresa permitía que se utilizara por el trabajador el citado vehículo los fines de semana (fuera de su jornada laboral de lunes a sábado), puesto que no se reclamaba la entrega del vehículo para ser custodiado en las dependencias de la empresa, no hace que esa tolerancia lo transforme en pacto y que el vehículo de la empresa constituyera retribución, no apareciendo además como salario en especie imputado en la nómina sin existir reclamación por ello.

En este sentido, no ha quedado acreditado que la extensión de ese ' dejar hacer/dejar usar' el vehículo lo fuera también en vacaciones o en caso de suspensión del contrato por baja laboral, porque constituye uno de los motivos de la carta de despido, en la cual se indica que el vehículo se 'facilita' para 'su labor comercial', y que estando en situación de IT, no desempeñando ningún trabajo, lo estaba usando para fines particulares, sin haber solicitado autorización, con las repercusiones que pudiera tener para la empresa.

Para el caso de las vacaciones, adviértase que el vehículo está en el taller del 11 al 27 de agosto de 2021, y su periodo estival comienza del 17 al 31 de agosto de 2.021, por lo que, nada se prueba sobre el permiso para uso privado, amén de que afirme el actor de que se le entrega vehículo de sustitución, ya que no acredita que ello se conozca por la empresa y que en base a ello se le permita el uso particular.

Avala todo lo expuesto que, atendiendo a los términos precontractuales, las partes se remiten correos electrónicos para conocer las condiciones de la oferta de trabajo. En el Doc. 3 de la parte actora, D. Aquilino expone en correo electrónico de fecha 2/7/22: ' un sueldo en nomina de 36.0000 euros bruto/año (el neto mensual no llega a 2000 euros por poco...)'lo cual coincide exactamente con las nóminas devengadas, en septiembre de 2020 por importe de 1.933,33 euros, y a partir de octubre de 2020 a octubre de 2021, por importe de 2.000 euros netos (doc.7 de la parte actora). A ese sueldo, se añade una comisión a partir de 50.000 euros (que en el doc. 3 se indicaba del 3%) más tarjeta de gastos de comida, gasolina, peajes justificados. No incluye el vehículo como salario en especie, sino vinculado al desempeño de su actividad laboral como Vendedor (agente comercial). En consonancia con ello, se pactan las cláusulas adicionales del contrato de trabajo que se recogen en los hechos probados y que afectan a los gastos de dietas y alojamientos justificados a abonar por la empresa, si se hubiese querido incluir el vehículo en especie, podría haberse acordado en ese momento.

A este respecto, hay que recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los trabajadores, el módulo salarial computable incluye todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran. De tal forma que, han de tenerse en cuenta, entre otras, las partidas correspondientes al vehículo que no fue entregado como herramienta de trabajo ( STS 21/12/05) porque si su uso era necesario, no es salarial ( STSJ Madrid 19/6/2018). No obstante, cuando es mixto se considera salario la parte proporcional al uso privado.

Así, lo que resulta más determinante en el presente proceso es que el vehículo era un instrumento más de trabajo imprescindible, al ser el actor uno de los comerciales de la empresa, no teniendo la consideración de salario su utilización para fines de semana/posibles usos particulares en ese interín, puesto que la empresa le permitía usar el coche para tales fines durante los fines de semana. Fines de semana en los cuales bien podía estar desempeñando su labor, ya que en el correo electrónico de reclamación (doc. 14 del actor) alude a ' una disponibilidad absoluta 24/7 incluso estando de vacaciones para solventar todos los requerimientos tanto de la empresa como de clientes'.

Esta tolerancia dista de ser una cesión al trabajador de un vehículo para su uso particular, de ahí que el salario a tomar en consideración sea el reflejado en el hecho probado primero.

Recoge la STSJ de Madrid, de 8/9/2.021, Rec 405/21 que ' Como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2005 es salario en especie el vehículo que no fue entregado como herramienta de trabajo, ya que el vehículo facilitado por la empresa que es necesario para la prestación de servicios constituye un concepto retributivo extrasalarial. En este sentido, se pronunció la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de junio de 2018 . En los supuestos de uso mixto, se considera salario la parte proporcional al uso privado, como reconoció la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de marzo de 2013 . La carga de la prueba del uso del vehículo para fines privados o mixto, corresponde al trabajador, como declararon, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 14 de marzo de 2014 y, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 18 de noviembre de 2015. En el caso de autos, el actor no ha acreditado que el vehículo facilitado por la empresa fuera para uso privado o mixto, aunque en el escrito de recurso afirma que tenía una finalidad mixta, es decir, para uso privado y para uso laboral. A mayor abundamiento, también tendría que haber probado la parte proporcional que constituye el uso privado, para que se pudiera calcular, en su caso, el importe de naturaleza salarial. Por lo tanto, debe colegirse que lo percibido en especie por este concepto tiene naturaleza extrasalarial, desestimándose la pretensión deducida por la parte recurrente al respecto.'

Asimismo, se coloca un dispositivo GPS el día 17/11/21 y se transmite información al trabajador, que con independencia de que se discuta la autenticidad del doc. 14, se reconoce por el trabajador que sabía de la colocación de la geolocalización, por lo que, si el uso fuera mixto constituiría una vulneración del derecho fundamental a la propia intimidad.

Por todo ello, procede desestimar la pretensión de que se incluya al salario regulador el porcentaje de 200 euros/mes.

Dicho Salario regulador sufrió una disminución unilateral, y al tiempo del despido (24/2/2022) se situaba en 1.400 euros netos o 1.825,20 euros brutos, a diferencia del percibido hasta octubre de 2021 inclusive de 2.607,57 euros. En el mes anterior a la situación de IT, que comienza el 14/12/21, se situaba en 1.825,30 euros. Supuestamente, en fecha 23/12/21 se modificó por acuerdo de las partes y se cifró en esa cantidad 1.400 euros netos (1.825,30 brutos). Siendo este documento el impugnado, de fecha posterior al mes previo a la situación de IT, la resolución que se plantee en causa criminal, si se interpone querella por un presunto delito de falsedad documental, no afecta para este pleito. Amén de la discusión sobre la modificación unilateral sobre las condiciones laborales, operada en la base de cotización del noviembre de 2.021, que debería haberse encauzado por el procedimiento adecuado, lo cual se desconoce.

Aplicando la doctrina expuesta por la Sentencia del TS Sala de lo Social, 638/2022 de 7 de julio, Rec 2604/2021, ' el salario regulador de la indemnización será el percibido por el trabajador antes de la suspensión del contrato. Cuando estemos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediatamente anterior a la extincióncomo forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido y ello implica que en todos estos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondiente.' 'En consecuencia, si el despido se produjo estando el trabajador bajo una situación de suspensión del contrato de trabajo, es evidente que elpromedio de los ingresos irregulares que haya podido percibir en el año anterior al despido que sean computables no puede obtenerse tomando periodo de suspensión del contrato.'

Atendiendo a las circunstancias del caso, como se decía, toda vez que se ha impugnado la autenticidad del doc. 5 de la demandada, de fecha 23/12/2.021, en el cual se modifica de mutuo acuerdo el salario a partir de entonces, para ajustarlo, como alega la parte actora, a las bases de cotización operadas unilateralmente a partir del mes de noviembre de 2021, procede estar al promedio anual de las bases de cotización inmediatamente anteriores a la suspensión del contrato, esto es, de noviembre de 2.020 a noviembre de 2.021, porque la impugnación del documento sobre bases de cotización/salario a partir de diciembre de 2021 no afectan a esta resolución, siendo el salario regular mensual brutos de 2.365,16 euros.

Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de interponerse querella para esclarecer la presunta comisión de un delito de falsedad documental, no considerándose necesario la suspensión de los autos por prejudicialidad penal ( art. 86 LRJS) habida cuenta de su influencia en este pleito en lo tocante a la fijación del salario para calcular la indemnización de acuerdo con lo expuesto, pudiéndose prescindir de la resolución de la causa criminal y en aplicación de la doctrina del TS expuesta, invocada por la parte actora.

QUINTO.- Realizadas las consideraciones anteriores y centradas las alegaciones de las partes, partiendo de la primera pretensión de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, conviene resaltar, como ha reiterado la jurisprudencia, que, para que pueda prosperar la denuncia formulada de vulneración de derechos fundamentales, no basta con alegarla, sino que deben acreditarse, al menos, indicios de su existencia.

Así, la Sala Social del TS, S. 4-3-2013, establece que ' 3.-Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el Art. 179.2LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución dela carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los Arts. 96.1 y 181.2LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. Y -a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

4.-Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. YSSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06 / 12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisiónson legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales;no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales»(tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ;257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ...una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales- lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria»(aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ;125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la parte actora ha aportado indicios de que el despido podría haberse adoptado vulnerando el derecho a la garantía de la indemnidad, toda vez que estando en periodo de IT, desde el 14/12/21, la empresa unilateralmente redujo el salario mensual pasando a percibir una base de cotización de 1.825,30 euros brutos, o 1.400 euros netos a partir de noviembre de 2021, disminuyendo la cuantía percibida en situación de IT. Hecho que no negó la empresa. Y que, como consecuencia de ello, el actor había expresado su malestar y disconformidad al representante legal de la demandada, a través de correo electrónico en fecha 20/12/2021. Hecho probado, porque se remite al mismo correo electrónico que consta en el contrato tajaduraprogremo@gmail.com para pedidos, para concretar las condiciones laborales, para fijar vacaciones, o entre el demandado y la empresa renting, rozando lo ilógico que el representante de la mercantil reconozca que mantiene ese correo para unas gestiones, y no para otras.

Ahora bien, pese a lo expuesto, lo cierto es que, el iter del curso de los datos fácticos es el siguiente:

- en noviembre Â21 el actor sufre bajada de sueldo;

- el día 14/12/21 inicia IT por enfermedad común;

- el día 20/12/21 el actor manifiesta su disconformidad con el salario aplicado, con asesoramiento letrado.

- En fecha 28/12/2021, la empresa se entera de que el accidente del actor se ha producido por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al ser reclamado por la empresa renting el pago de la factura de fecha 28/9/21 por importe de 1.541,75 euros más IVA (1.865,52 euros) Doc. 2 de la demandada.

- En fecha 29/12/21 la empresa renting remita a la demandada atestado referente al siniestro ocurrido el 9/8/21, ya que no tenía constancia de dicho atestado, según contestación del correo eléctrico anterior.

- Entre medias, se introduce el doc. 5 de la demandada, de fecha 23/12/21, cuya certeza acerca de si las partes llegaron a pactar una modificación de salario a 1.400 euros está cuestionada a efectos penales. Ahora bien, ya estaba producida la reducción salarial en noviembre de 2021 y la presentación de la reclamación extrajudicial el 20/12/2.021, por lo que viene a redundar en el tema económico, distinto de los hechos que acontecen por haber sufrido un accidente con el vehículo de la empresa bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

- En fecha 1/2/2022, la demandada paga la factura por la reparación de los daños en el vehículo a ALD Automitive (doc. 3 de la demandada).

- En fecha 22/2/2022 el actor recibe carta de despido de fecha 21/2/2022, con fecha de efectos 24/2/2022 por los hechos que constan en la misma.

- Conciliación del Despido el 21/3/2022 y 4/4/22 concluye sin avenencia.

- Demanda de despido 5/4/22 y demanda para reclamar las cantidades por diferencias salariales se presenta el 5/5/22.

Conforme a este hilo de sucesos, debe señalarse que no ha quedado probado que el despido disciplinario tenga relación con la reclamación extrajudicial de cantidad de fecha 20/12/2021 y que sea consecuencia de represalias empresariales por ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva.

La causa central del despido viene motivada por el correo electrónico de la empresa renting de 28/12/21 y pago posterior de la factura en fecha 1/2/22, porque no se hace cargo de los daños al haberse causado bajo los efectos del alcohol y los debe abonar la empresa demandada arrendataria. Causa (pérdida de confianza por omisión dolosa de que se produjeron los daños en el vehículo de la empresa el 9/8/21 en estado de embriaguez, distorsionando la imagen de la empresa y faltando respecto a compañeros, clientes y empresa) que no guarda relación con la reclamación salarial, y que es ajena a ese hecho, nótese que se expresa malestar en el correo electrónico del día 20/12/21, pero hasta el día 5/5/22 no se interpone la demanda de PO 350/22 (posterior a la carta de despido, notificada el día 22/2/2022) siendo la papeleta de conciliación de fecha 21/3/2022, al tiempo de interponerse la propia del despido.

Así, esa reclamación/queja/desacuerdo pudo ser un punto de inflexión en la relación laboral porque el trabajador le refiere que es ' totalmente injustificado y que ello le deteriora su confianza',pero no le despide por ello, sino a consecuencia de recibir el correo electrónico de 28/12/2022 y enterarse de la causa de los daños del vehículo de la empresa y pago de la factura en febrero de 2022. Ya que, en otro caso, le hubiera despedido antes de febrero de 2022, o hubieran surgido otras actuaciones preparatorias al respecto entre el 20/12/2022 y el 22/2/22. No las hay, por lo menos acreditadas en autos, ni siquiera la comunicación del cambio de base reguladora por la mutua (doc. 10 de la parte actora) que es de fecha 14/3/2022.

Así, este hecho (correo electrónico 28/12/21 dando cuenta del atestado y pago de la factura) destruye los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, considerándose un contraindicio, que es aceptable en términos de razonabilidad, y determina que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba. Destaca la inmediatez entre el correo electrónico conociendo el atestado y el abono de la factura a la empresa renting con la fecha de la carta de despido 21/2/22.

Por lo que se refiere al proceso de IT del trabajador, no se ha acreditada que la duración de la baja laboral sea de larga duración, pese a ser cierto que, en el momento de ser despedido, a fecha 21/2/2022, la propia demandada reconoce que se encuentra en situación de IT, ahora bien, ello no es suficiente para cumplir los parámetros de asemejarlo a discapacidad y ser considerado despido nulo.

SEXTO.-En cuanto a la petición subsidiaria a fin de que se declare el despido disciplinario como improcedente, es necesario analizar la causa de despido invocada por la empresa que ha determinado la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Se ha alegado en la carta de despido como causa del mismo, la comisión por el actor de una falta disciplinaria muy grave prevista en el artículo 54.2.d) del ET, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' y en el artículo 16 del Acuerdo Marco para la sustitución de la Ordenanza de Comercio y disposición vigente de carácter general (BOE de 9 de abril de 1996) por el que se regula el régimen disciplinario en la actividad en consonancia con el Convenio Colectivo aplicable.

De acuerdo con el art. 16.3 de citado acuerdo se considera falta muy grave, sancionada con el despido: ' El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.'

La empresa fija los siguientes hechos en la carta de despido ' que el día 28 de diciembre de 2021 recibe un comunicado de la empresa aseguradora del vehículo que el actor tenía asignado, informándole de que debe correr con los gastos originados en el vehículo debido a un accidente en el mes de agosto de 2021 en el que usted fue identificado como conductor y en el que después de someterse a una prueba de alcoholemia arrojó un resultado positivo. Circunstancias todas ellas que fueron ocultadas por su parte a la dirección de la empresa.

En el momento actual, se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y por tanto su contrato se encuentra suspendido no siendo posible de ningún modo la realización de trabajo alguno para la empresa. Sin embargo, la empresa ha constatado que utiliza habitualmente el vehículo vinculado a la empresa y destinado a su labor comercial, sin haber solicitado autorización y ni siquiera haber informado de ello,actuando nuevamente de forma negligente y sin valorar convenientemente las repercusiones que para la empresa pudiera derivarse de dicho uso.

Tal y como figura en su contrato, desarrollará para la empresa una labor comercial siendo obligado para ello mantener una conducta respetuosa tanto con los clientes actuales como con los potenciales clientes de la empresa, así como con los compañeros y dirección de la empresa. La actividad de la empresa se basa principalmente en la seguridad que transmitimos a nuestros clientes en los pedidos efectuados y lógicamente su actitud se sitúa en el lado opuesto. La constatación de que utiliza el vehículo en estado de embriaguez y que es necesaria la utilización del coche para llevar a cabo su trabajo hace concluir a la empresa que tal conducta además de constituir un delito en sí supone una falta de respeto hacia nuestros clientes y les genera una imagen distorsionada de nuestra labor, provocando el efecto contrario al deseado. Esto es, en lugar de ganar clientes, perder los que en este momento ya mantienen relación comercial con la empresa.

Entre los deberes laborales del trabajador, se encuentra el de observar las obligaciones de su puesto de trabajo conforme a las reglas de la buena fe y la diligencia, así como contribuir a la mejora de la productividad de la empresa. Deberes todos ellos incumplidos Por su parte.'

Se debe analizar, por tanto, si el trabajador ha cometido la falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, imputadas en la carta de despido, principalmente, ocultar dolosamente el accidente sufrido con el vehículo de la empresa bajo la influencia del alcohol.

El artículo 55.4 ET señala que ' El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.

Y su apartado 7 indica que ' El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que ' Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que ' Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas, en este caso con acceso a caja y a datos de los clientes.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

SÉPTIMO.- Se cuestiona por el trabajador la fecha de conocimiento de la realidad del accidente por parte de la empresa, al indicar que es desde el 9/8/21 y no desde el correo electrónico 28/12/21 y estaría prescrito, así como que se permitía el uso del vehículo de la empresa en situación IT al considerarlo salario en especie.

Respecto a la ocultación del accidente causado por el influjo de bebidas alcohólicas, la parte demandada ha acreditado a través del correo electrónico de la empresa ALD Automtive, de fecha 28/12/21, que es a partir de ese momento y fecha, cuando se entera de que los daños sufridos en el automóvil fueron derivados por la conducción del actor en estado de embriaguez, ex art. 379.2 CP (con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mlg/l, o una tasa de alcohol en sangre superior a 1.2 g./l), por lo tanto, el diez a quo para computar el plazo de prescripción del art. 19 del citado Acuerdo (60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en cualquier caso, a los 6 meses de haberse cometido) no ha trascurrido en la fecha de la carta de despido y notificación del mismo (22/2/2022).

El actor alega que la empresa se enteró del accidente ese día 9/8/2021, que se lo comunicó por correo electrónico, y que, en todo caso, tiene acceso por la aplicación ALD Automotive de las reparaciones que se realizan en el vehículo. Pues bien, no se aporta ese correo electrónico en el cual el actor comunica el accidente a la empresa, y en todo caso, D. Aquilino reconoce que la causa del accidente por conducir con una tasa de alcohol no permitida, se lo refiere a D. Eliseo verbalmente. Cuestión no probada y que dista mucho de ser lo que sucedió en la realidad, ya que de sus propias manifestaciones se puede adverar que no se lo dijo, cuando pretende restar importancia al suceso alegando que solo se tomó un par de cervezas y que no estaba bajo el influjo del alcohol, que se encontraba en condiciones de conducir. Ahora bien, los hechos acaecidos demuestran lo contrario.

Es el actor el que solía acceder a dicha aplicación para encargarse de mantener el vehículo en perfectas condiciones de uso (filtros, neumáticos). Y aunque la empresa pudiese tener acceso, al tener contratado un seguro del vehículo y un programa de mantenimiento según se desprende del contrato de arrendamiento del automóvil (doc. 15 de la demandada) es lógico que no estuviera pendiente de todos los daños que sufría el vehículo y confiara en la actuación del actor al depositarle su uso como conductor habitual.

Así, del interrogatorio del actor, se desprende que fue D. Aquilino quien en el momento del accidente llama a la compañía de seguros, y conociendo que el vehículo había entrado en el taller el día 11 de agosto, haciendo uso del disfrute de sus vacaciones al día siguiente, 12 de agosto, envía un correo electrónico a la empresa seleccionando el periodo del 17 al 31 de agosto. Dato importante para evitar explicaciones al respecto y ocultar el suceso. Pues pese a indicar en la vista que se le proporcionó automóvil de sustitución, no se refleja su conocimiento a la empresa. Una vez que la empresa recibe la factura de los daños del vehículo y el atestado, son abonados por ella el día 1/2/2.022. Se indica expresamente en el correo electrónico de respuesta del día 28/12/21 a la empresa renting que les remitan el atestado ' ya que no tenían constancia del mismo'. Lo cual es ratificado por el representante de la empresa. Prueba bastante para corroborar los hechos reflejados en la carta de despido.

El actor aduce que no se aparta de abonar la reclamación por los daños materiales causados, pero contrariamente, a fecha actual, ni los ha pagado ni ha puesto a disposición de la empresa esa cantidad, so pretexto de existir una reclamación de cantidad por diferencias salariales.

Se imputa una deslealtad, abuso de la confianza y trasgresión de la buena fe porque el actor teniendo a su disposición un vehículo con el rotulo de la empresa para realizar sus labores comerciales y que con ello trasmite la imagen de la empresa y la relación con sus clientes, compañeros y con la propia dirección de la empresa, no solo lo emplea para fines particulares, abusando de esa tolerancia de dejarle el automóvil los fines de semana y no tener que regresarlo a las dependencias ubicadas en Burgos, sino que sin autorización cogió dicho vehículo tras haber ingerido bebidas alcohólicas y tuvo un accidente al colisionar con una farola propiedad del Ayuntamiento de Colindres, originando daños materiales en el vehículo así como la actuación de la Policía Local, y pese a ello, lo más grave y que supone una transgresión de la buena fe y abuso de confianza, es que no lo puso en conocimiento de la empresa, siendo objeto de ocultamiento por el trabajador, consciente, sin duda, de la inadecuación de su conducta a los criterios y normas emanados de la empresa, quien no se enteró de los hechos hasta transcurridos más de cuatro meses del acaecimiento del siniestro, no porque se lo contara el trabajador, sino porque se lo comunicó la compañía de propietaria del vehículo el día 28/12/21 informándola de que no se iban a hacer cargo de los daños causados al haber dado el conductor positivo en el control de alcoholemia.

Si el accidente en cuestión hubiera tenido lugar con el vehículo particular del trabajador, aunque éste haya sido condenado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no habría podido dar lugar al despido del demandante, por afectar a la esfera de la vida privada del trabajador.

Pero en el caso de autos, el trabajador, abusó de la confianza que había depositado en él la empresa al proporcionarle las llaves de un vehículo de empresa, para usarlo para usos particulares y además lo hizo bajo la influencia de bebidas alcohólicas y tuvo un accidente con causación de daños materiales y no se lo comunicó a la empresa, provocando a esta los consiguientes perjuicios económicos al no hacerse cargo la compañía de seguros del abono de la factura.

No cabe duda de que con dicha actuación, el trabajador ha cometido la falta muy grave imputada por la empresa demandada de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que justifica su despido, al haber quebrado con su actitud, la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa, justificando el que ésta no pueda seguir confiando en él, al haber realizado una conducta abusiva o contraria a la buena fe, siendo irrelevante la cuantía de los perjuicios ocasionados a la empresa, puesto que como viene declarando el Tribunal Supremo,'La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente, la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral'.

En un caso similar se ha pronunciado el TSJ de la Comunidad Valenciana de 11-2-2020, indicando lo siguiente: '4. Pues bien, en los procesos por despido corresponde a la parte actora la acreditación tanto de la relación laboral como del hecho mismo del despido y de su fecha, por tratarse de hechos constitutivos de su pretensión; mientras que será el empresario el encargado de acreditar la concurrencia de causas excluyentes, extintivas o impeditivas que hagan ineficaz la reclamación formulada contra él. De modo que, acreditado por la empresa la realidad de los hechos imputados en la carta de despido disciplinario corresponde a la parte actora acreditar que contaba con alegada autorización empresarial para llevar a cabo su actuación. Y, en el presente caso, lo que se desprende es que el demandante, fuera del horario laboral y para uso particular, utilizó dos días, vehículos de ocasión a la venta, sin que conste autorización para ello, máxime cuando el segundo de los vehículos utilizados todavía no era propiedad de la empresa, por lo que su conducta supone una transgresión de la buena fe contractual, pues como señala la jurisprudencia, 'la fidelidad o lealtad mutua entre las partes es una de las notas fundamentales del contrato de trabajo, dimanante de la propia naturaleza del nexo jurídico que vincula a la empresa y trabajador, por lo cual la deslealtad se ha configurado por la jurisprudencia de esta Sala como una conducta totalmente contraria a los deberes básicos que el nexo laboral comporta, por parte del empresario hacia el trabajador, en su dignidad y en sus derechos fundamentales, o por parte de éste respecto de aquél, además de en razón de esos mismos principios, en base a los quehaceres que se ha obligado a realizar, según su propia función, profesión u oficio tanto frente al empresario como frente a los terceros que reciben prestaciones que la empresa ofrece ( STS 30-01- 1981 )'. El actuar del trabajador debe ajustarse a las 'exigencias de un obrar acorde con las reglas naturales de la bona fides y de la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes, principio general de necesaria observancia que preside la contratación, al estar implícito en el nacimiento, perfección y desarrollo de todo negocio jurídico acorde con la ley, y que se conecta directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan las normas de la buena fe y de la fidelidad, como expresión de probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad, en aras al buen orden laboral, de los intereses patronales y de la confianza en el trabajador depositada que éste no puede defraudar ( STS 21-12-1987 ). Sin que, en el presente supuesto, dada la pérdida de confianza, sea aplicable la invocada teoría gradualista'.

Por lo expuesto, cabe de calificar como muy grave la conducta del trabajador que ha supuesto un abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, por lo que el despido disciplinario por esta causa debe ser declarado procedente.

A mayor abundamiento, la demandada aportó relación de geolocalización del vehículo de la empresa desde el 1 al 30 de diciembre de 2021, por lo que, acreditó su uso particular en situación de suspensión del contrato de trabajo por estar de baja laboral, sin autorización de la empresa para conducir el vehículo vinculado a la actividad comercial y destinado a tales fines, pues queda probado que no es salario en especie, abusando nuevamente de la confianza de la empresa, demostrando falta de diligencia en el buen hacer.

Por lo que procede desestimar la demanda.

OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOla demanda presentada por D. Aquilino contra la empresa TAJADURA PROGRESO S.L. Y EL MINISTERIO FISCAL, DECLARO PROCEDENTEel despido disciplinario del trabajador demandante efectuado por carta de despido de fecha 21/2/2.022 y ABSUELVOa la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LRJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 1 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.