Sentencia Social Nº 4390/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3202/2006 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 13 de juny de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4390/2007

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 33 Barcelona de data 13 d'octubre de 2005 dictada en el procediment núm. 502/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part

Antecedentes

Primer. En data 19-5-05 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 d'octubre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Estimo la demanda presentada por Ana María contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Organización Nacional de Ciegos de España, y, con revocación de la resolución de 13-6-05, declaro que la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida a la actora, con efectos de 30-2-05, debe ser de 1.789,69 euros y condeno al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración, ya la primera entidad, al abono de la prestación de jubilación en un porcentaje del 100% de dicha base reguladora, desde la indicada fecha de efectos, con absolución de la Organización Nacional de Ciegos de España".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- Por resolución del INSS de fecha 21-8-03 le fue reconocida a la actora, con efectos de 21-8-03, la prestación de jubilación en un porcentaje del 100% de una base reguladora de 1.386,1 euros (folio 96).

2.- Dicha base reguladora resulta de las cotizaciones efectivamente ingresadas por la entidad demandada en favor del actor, como vendedor del cupón, durante el período de 15 años inmediatamente anterior al momento de la jubilación de 1-8-89 a 30-7- 03. Dichas cotizaciones, en su mayor parte, hasta octubre de 2001, fueron causadas en el régimen especial de la seguridad social para los representantes de comercio (folios 96y 97).

3.- La actora postula una base reguladora de 1.786,69 euros, que resulta de las bases de cotización aplicables al régimen general, atendiendo al salario real percibido (folios 85-86 y 131-132, coincidentes, que se dan aquí por íntegramente reproducidos).

4.- Aquella resolución inicial que reconoció la prestación de jubilación fue notificada a la actora en fecha 1-9-03 (folio 89).

5.- La actora presentó en fecha 30-5-05 escrito, que titula "con valor de reclamación previa", por el que solicita "se dicte resolución en la que se le reconozca, con la retroactividad legal, prevista, el derecho a percibir la prestación que tiene concedida de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1.786,69 euros...". (folio 112 a 117).

6.- El INSS ha dictado resolución en fecha 13-6-05 por la que se desestima la reclamación previa interpuesta, al considerarla interpuesta fuera de plazo, y denegar la responsabilidad del INSS en la diferencia de pensión que pueda corresponderle".

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada INSS va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència de instància que estima la demanda en reclamació per diferències en la pensió de jubilació, presenta recurs de suplicació ll'INSS , que ha estat impugnat.

Es formula el recurs amb un primer motiu de recurs per la via de l' article 191 c) de la Llei de Procediment laboral , i denúncia el recurrent la infracció de l' article 71,5 de la mateixa Llei , en no haver estat apreuada caducitat de la instància.

Com ha dit la Sala en sentències reiterades com les de 29 de juliol de 2005 i 30 d'octubre de 2006, entre moltes d'altres "...la interpretación dada de forma reiterada por el Tribunal Supremo el plazo que fija el artículo 71.2 no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa, siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación, y en definitiva, la nueva reclamación previa sirve para iniciar la vía administrativa de nuevo y, como ha sido seguida de demanda en tiempo oportuno, no cabe rechazar ésta con la excusa de una caducidad de instancia que no se ha producido pues la instancia se ha reiniciado con dicha reclamación previa.

Dicho lo anterior, y atendida la doctrina anteriormente transcrita, a la luz del artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe concluirse en una interpretación flexible de tal requisito, considerando asimismo que no se ha producido indefensión alguna a la entidad gestora, pues ha dispuesto de tiempo suficiente para la adecuada articulación procesal de su defensa, en perfecta consonancia con el artículo 24 de la Constitución española que queda plenamente salvaguardado.

Si además tenemos en cuenta que ya la sentencia -también así lo pide la demandada- retrotrae los efectos de su declaración a tres meses anteriores a la citada reclamación previa, ningún perjuicio se sigue para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues lo decidido resulta tener las mismas consecuencias que si, en vez de presentar la reclamación previa, en la misma fecha, se hubiese presentado una nueva solicitud inicial de revisión de la base reguladora". Cal desestimar doncs el motiu.

SEGON. El següent i darrer motiu formulat per l'Entitat Gestora denuncia vulneració de l' article 126 de la LGSS, en relació als articles 94, 95 i 96 del mateix text legal .

L'article 126 de la LGSS, en el apartat 2 , determina que l'incompliment de les obligacions en matèria d'afiliació, alta i cotització determinarà l'exigència de responsabilitat, respecte al pagament de les prestacions. La jurisprudència ha valorat aquest precepte, pendent de reglamentació, indicant que era aplicable la LGSS de 1966, en els seu article 94 al 96 , dels quals es dedueix que la responsabilitat per falta d'alta ha de conduir a la imputació de la pensió per responsabilitat directa a l'empresa infractora (art. 94. a)), sense perjudici del principi de automaticitat en les prestacions (SSTS de 22.04.94, 20.12.94, 14.06.2000, 9.04.2001). No obstant aquesta classe de responsabilitat ha se ser ponderada, en relació als efectes de la infracció sobre la possibilitat de lucrar la pensió, havent-se atenuat per la jurisprudència l'aplicació de la normativa anterior. En aquest sentit, es pot citar nombrosa doctrina d'aquesta Sala que fa seva la jurisprudència citada, com a exponent la Sentència de 02-05-2005 (EDJ 97820).

TERCER. En el cas que ens ocupa, la infracotització del recurrent respon al fet que durant un període la ONCE va enquadrar als venedors de cupons, cas de la part actora, en la relació especial de representats de comerç, havent-se determinat per sentència de 26 de setembre de 2000, del TS, que la naturalesa jurídica de la relació entre l'empresa i els venedors era pròpia del regim laboral comú. El Tribunal Suprem i aquesta Sala Social, en aplicació de la doctrina jurisprudencial, ja que tingut ocasió de pronunciar-se en un cas que versava sobre el mateix objecte, és a dir, si l'error de qualificació del règim laboral aplicable per la ONCE , amb la cotització corresponent, havia de donar lloc a la determinació de la responsabilitat en les prestacions, dictada en gener de 2007, recurs de suplicació núm. 9413-05, indicant que:

"... la cuestión que plantea el INSS pretendiendo la condena de la ONCE por la infracotización, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en recientes sentencias como las de 28-11-05 y 20-2-06, señalando ésta última ad pedem litterae lo siguiente: "Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2004 en Sala General, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 198], así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización."

"Nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000. Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005, cuya doctrina procede reproducir y aplicar."

"Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980, ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000, 29 de febrero de 2000, y 5 de abril de 2001, cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado."

"Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."

QUART. Ja que la sentència que es recorre per l'Entitat Gestora aplica aquesta doctrina jurisprudencial, en donar per provat que les diferències en quotes abonades tenien la causa en el fet de l'enquadrament en un altre Règim de Seguretat Social, en moment anterior al la sentència del TS, que va qualificar la relació com a laboral comú, ha de ser desestimat el recurs del INSS i confirmada la sentència de instància, en aplicació dels criteris jurisprudencials abans esmentats.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Desestimem el recurs de suplicació interposat per l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra la sentència del Jutjat Social número 33 de Barcelona DE 13 d'octubre de 2005 , que CONFIRMEM íntegrament.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.