Sentencia Social Nº 4392/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3652/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003178

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003652 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000632/2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Inocencia

ABOGADO/A:GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA , TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA)

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA

PROCURADOR:CONCEPCION PEREZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003652/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Guillermo Barros Arias-Castro, en nombre y representación de Inocencia , contra la sentencia número 243/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000632/2014, seguidos a instancia de Inocencia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Inocencia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 243/2015, de fecha veintiséis de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La parte actora Doña Inocencia , nacida el día NUM000 /1968, con DNI n° NUM001 , está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de peón forestal.-expediente administrativo.-/ 2.- En fecha 22/04/2009 la actora sufrió un accidente de trabajo, con el diagnóstico de fractura de tibia y peroné derechos' restándole unas secuelas de 'cicatrices quirúrgicas de extremidad inferior derecha y limitación en la rodilla derecha inferior al 50% (últimos grados)'. Por Resolución de 06/08/2010 se declaró a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 99 y 110) declarando el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez de 960 €, de cuyo pago es responsable la Mutua La Fraternidad Muprespa sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias del INSS y de la TGSS. Interpuesta demanda ante el Juzgado de lo Social, en demanda de declaración de incapacidad permanente en grado de parcial recayó sentencia de este mismo Juzgado de fecha 21/03/2011 desestimatoria de las pretensiones de la parte actora e impugnada la misma ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia recayó sentencia en fecha 20/09/2013 confirmatoria de la sentencia impugnada.- expediente administrativo.-/ 3.-La empleadora de la parte actora, tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua La Fraternidad, encontrándose al corriente en el pago de cuotas.-expediente administrativo./ 4.- Instada revisión de su situación, reconocida médicamente y tras el dictamen emitido por el EVI en fecha 24/04/2014; por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30/04/2014, se resuelve no haber lugar a modificar las secuelas del trabajador declaradas en su día al no haberse producido variación alguna en el estado de sus lesiones, derivadas de accidente de trabajo.- expediente administrativo.-/ 5.-Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución definitiva de fecha 31/07/2014, agotando de esta forma la vía administrativa.- expediente administrativo.-/ 6.-La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente total asciende a 1.295,64 €/mes. Para la parcial a 1.212,41 €/mes. Efectos para la total 24/04/2014.- expediente administrativo.-/ 7.-La parte actora padece: Fractura de tibia y peroné derechos (accidente de trabajo 22/04/2009) Secuelas de neuropatía de ciático proplíteo externo derecho. (informe de valoración médica).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Inocencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua La Fraternidad Muprespa y contra la empresa TRANSFORMACION AGRARIA, S.A., debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución dictada en vía Administrativa.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Inocencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de agosto de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue declarado en vía administrativa afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, por el baremo nº 99 y 110 de la Orden en la cantidad de 960 euros, y agotada la vía administrativa previa en la que la actora solicitaba la declaración de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial y desestimada. Este presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se le declare en situación de invalidez permanente total o parcial, dictándose sentencia desestimatoria y confirmada por esta sala

Y presentada demanda de revisión por agravación, frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la mutua la fraternidad-muprespa.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:

'TERCERO.- El 19.7.2012 la actora cae de baja por accidente no laboral con el diagnóstico de 'afectación de nervio ciático poplíteo de la pierna derecha. Efectos tardíos lesión músculo-esquelético tejidos conectivos'

Instada la determinación de la contingencia de dicha baja, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 23.10.2012 que resuelve declarar que la contingencia de la baja deriva de enfermedad común. Recurrida esta resolución, el Juzgado Social n° 5 de Vigo (Proc. 1126/2012) dicta sentencia de fecha 20.11.13 por la que declara que la baja se deriva de accidente de trabajo y el hecho declarado probado sexto declara que

'El 19 de julio de 2012 se expide un parte de baja por accidente no laboral al tener afectada la actora el nervio medial de la pierna derecha, con el diagnóstico de efectos tardíos de lesión musculoesquelética/tejidos conectivos, a la vista del resultado de la electromiografía de 22 de junio de 2012, que desvela datos compatibles con afectación de conducción del nervio ciático poplíteo externo derecho, con marcado bloqueo en la conducción a través de la cabeza del peroné, prueba que había sido autorizada por el Servicio de Traumatología que venía haciendo un seguimiento a la demandante desde enero del pasado año 2012'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pretensión de revisión factica que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 134, y 135, 146,147,148,149, 456 a 458 ,368 a 372 y 172 a 176 y 177 de los autos. Y la sala estima que la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados y estimándose trascendente y relevante a efectos de un mejor entendimiento de las cuestiones planteadas en el recurso.

TERCERO.- La parte recurrente en el único motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 115.1 , 137.4 o subsidiariamente 137.3 de la LGSS y 143 de la misma ley ; alegando en esencia que la sentencia debió declarar a la actora en situación de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial, y ello por cuanto que en el año 2009 sufrió AT y por resolución del INSS se le declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo por un pequeño déficit de flexión en la rodilla derecha y pequeñas cicatrices en dicho miembro; y en el año 2012 la actora presento dolor en una pierna derecha y tras electromiografía se diagnostica de marcado bloqueo den la conducción del nervio ciático poplíteo externo y este hallazgo hace que se le extienda baja por IT inicialmente derivada de enfermedad común luego por sentencia firme se declaró que derivaba de la contingencia de accidente de trabajo, y así tras solicitar la revisión por agravación pues estima que esta nueva dolencia le inhabilita para la realización de las tareas de su profesión habitual de peón forestal, si bien es cierto que la actora desde que ocurrió el accidente no ha tenido que enfrentarse a la obligación de realización de grandes esfuerzos en el MID esfuerzos de una durísima profesión en la que se trabaja durante toda la jornada por terrenos irregulares, asumiendo posturas comprometidas y portando desbrozadora etc. señalando en la impugnación la mutua la Fraternidad que en el caso que nos ocupa la ocupación habitual de la demandante desde el año 2011 es la de ayudante en el punto limpio de gestión de residuos a cargo del concello de covelo tal y como reconoce en su demanda; por lo que debe entender por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquel que el trabajador este cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle por movilidad funcional; y siendo la IP profesional ha de conectarse con las tareas propias del afectado y las dolencias que presenta no le inhabilitan ni para la realzaiicon de todas o las fundamentales tareas de su profesión ni para ni suponen una inhabilitación de al menos u 33% de las fundamentales tareas de su profesión, por lo que ha de desestimarse la demanda

Por lo que se hace necesario examinar en primer lugar que ha de entenderse por profesión habitual de la actora, la de peón forestal que vino realizando durante su vida laboral o por el contrario ha de entenderse por profesión habitual la de ayudante en el punto limpio de gestión de residuos a cargo del concello de covelo que realiza desde el año 2011, y respecto de la determinación de la profesión habitual a efectos de reconocimiento del derecho a pensión, ha de estarse al tiempo de permanencia en la profesión para considerarla habitual y en este sentido resuelve el TS en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2007 recurso 7546/2007 en supuesto en el que se cuestiona en casación unificadora lo que ha de entenderse por profesión habitual, a efectos de calificación de la situación de invalidez permanente total, en los supuestos en que el trabajador durante el período anterior al inicio de la IT, o a la solicitud de la declaración de dicha invalidez ha ejercido, durante un período superior a doce meses, una determinada profesión, habiendo ejercido durante un período relevante de su vida laboral otra profesión diferente, en atención a la cual reclama la declaración de incapacidad permanente total. La Sala se remite a la doctrina unificada ya en sentencia de 9 de diciembre de 2002 , por la que se declara que la profesión habitual es la ejercitada prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Se estima el recurso y se remiten las actuaciones a la Sala de procedencia para que se pronuncie sobre la valoración de las secuelas proyectadas sobre la profesión habitual que el actor desempeñaba, dado que la Sala privaría a las partes de un grado procesal si entrada a decidir sobre ello, como se razonó en anteriores sentencias entre las que cabe destacar la de 23 de noviembre de 2000 y las que en ella se citan.

Pues bien partiendo de la profesión habitual de la actora de peón forestal, el motivo de denuncia jurídica resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: 'Fractura de tibia y peroné derechos (accidente de trabajo 22704/2009) Secuelas de neuropatía de del nervio ciático poplíteo externo derecho.'

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'Fractura de tibia y peroné derecho secuelas de cicatrices quirúrgicas de extremidad inferior derecha y limitación den la rodilla derecha al 50% (últimos grados)

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación ésta no tiene entidad suficiente para impedirle la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que la sentencia de instancia que así lo estimo no incurre en infracción del artículo 137.4 de la LGSS .

Y respecto de la petición de IP Parcial, por agravación cabe decir que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla'. Y resulta evidente que las secuelas que presenta la trabajadora de neuropatía del nervio ciático poplíteo externo derecho que deriva del accidenté de trabajo del año 2009 y que le provoco baja por IT en 2012 que fue calificada de derivada de la contingencia de accidente de trabajo, tal y como consta en el modificado HDP 3, que le provoca molestias y dolores con la realización de grandes esfuerzos en el miembro inferior derecho, esfuerzos propios de la profesión de peón forestal , en donde se trabaja durante toda la jornada por terrenos irregulares asumiendo posturas comprometidas; Y resulta evidente que las secuelas que presenta la trabajadora, le ocasionan una disminución en su capacidad de ganancia que es superior al porcentaje indicado, por lo que deben correctamente calificadas dichas secuelas como incardinables en el artículo 137.3 de la LGSS , por lo que el recurso debe estimarse en su petición subsidiaria.

Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Dª Inocencia contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vigo , en autos número 632/2014 promovidos por la actora, contra el INSS y TGSS, Mutua La Fraternidad- Muprespa y Transformación Agraria SA sobre revisión de incapacidad debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada y estimando parcialmente la demanda declaramos a la trabajadora Dª Inocencia en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1212,41 euros es decir, 29.097,84 euros, haciendo responsable del pago a la Mutua la Fraternidad-Muprespa condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos legales oportunos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.