Sentencia SOCIAL Nº 4392/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3097/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000440
SAR
Recurso de Suplicación: 3097/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 20 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4392/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Neumaticos Arco Iris, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº9 de los de Barcelona de fecha 25 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento nº 278/2017
y siendo recurrido Santos , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Santos , contra D. Neumáticos Arcos Iris, S.A.

y en consecuencia declaro la improcedencia del despido efectuado el día 7 de marzo de 2017 , y condeno a la parte demandada a que abone a la parte demandante una indemnización de 4.748,86 euros, con extinción del contrato de trabajo .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada de forma indefinida y a jornada completa con una antigüedad que data de 24 de noviembre de 2015 ostentando la categoría profesional de director general y correspondiéndole un salario anual con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias de 65000 euros brutos . Entre las partes se suscribió un contrato de alta dirección cuyo contenido se da aquí por reproducido. En el mismo se hizo constar que ' el directivo prestará los servicios en régimen de plena dedicación aunque podrá dedicarse a la administración de sus propios bienes siempre que ello no perjudique el desempeño de sus funciones para con la empresa en la que presta sus servicios. ' ' En caso de extinción por desistimiento por parte de la empresa se pacta indemnizar a razón de veinte días de salario total bruto anual por año trabajado limitado un año de ingresos totales'. El demandante tenía poderes de representación de la empresa. (Documental) 2º.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido) 3º.- El 7 de marzo de 2017 se entregó al trabajador la carta de despido disciplinario con efectos de la misma fecha, documento nº 1 de los aportados por la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

En la carta se le imputa en esencia transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y uso de los medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos a los relacionados con el contenido de la prestación laboral cuando del tiempo empleado en esta utilización pueda inferirse una delación o abandono de funciones inherentes al trabajo. Señalando que se encontraron correos referentes a operaciones mercantiles personales suyas ejerciendo una actividad profesional paralela de forma continuada y de a espaldas a la compañía. Por la parte demandada se inspeccionó el correo electrónico profesional del demandado sin su autorización después de que el sistema detectara un borrado masivo de los correos electrónicos de su cuenta de correo corporativa. La parte demandada abonó al actor el finiquito y las vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2017. (Documental) 4º.- Rige en esta relación laboral el Convenio Colectivo de la industria de la Siderometalurgia.

5º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Neumaticos Arco Iris, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Neumáticos Arco Iris, S.A., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente las pretensiones del trabajador Sr. Santos , declaró improcedente el despido efectuado el día 7 de marzo de 2017, con el pago de una indemnización de 4.748,86 euros y con la extinción del contrato de trabajo de alta dirección que unía a las partes, siendo aplicable el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona. El recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresa recurrente se solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, alegando al respecto la vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia recurrida lo que va en contra de su derecho a la tutela judicial efectiva, que es evitar la indefensión que se ocasiona cuando el órgano judicial deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cuál ha sido la razón de su estimación o denegación, con cita de varias sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como la de esta Sala de 27 de junio de 2016, sobre 'ratio decidendi', y la Tribunal Europeo de derechos Humanos STEDH de 12 de febrero de 2004, tratándose en este caso del borrado del servidor de la empresa de gran cantidad de información que fue llevado a cabo por el demandante y, que una vez recuperado por el Sr. Pedro Antonio que es el responsable del fichero de datos según LOPD, se pudo determinar la información borrada y su autor, quien no quería dejar rastro de su doble actividad y de su falta de dedicación exclusiva y buena fe (por eso borró los correos), estando ante el ejercicio por parte de la empresa de sus facultades de vigilancia y control que le reconoce el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, según las sentencias del TC que cita, con la consecuencia de que ha habido una absoluta indefensión para hacer un recurso con garantías, falta de motivación y justificación suficiente.

La pretensión de la recurrente podría prosperar en un supuesto normal en que la sentencia de instancia carece de suficientes hechos declarados probados que impidan su impugnación correcta ante esta Sala, que incluso carecerá de los elementos adecuados para resolver el recurso de suplicación.

Sin embargo, en el caso de autos la prueba en que se basaba la empresa para atribuir al trabajador una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, estaba constituida por los e-mails del correo corporativo del actor al que accedió sin su autorización, sin su conocimiento y sin que se le hubiera advertido que podía ser inspeccionado por la empresa, constituyendo, por tanto, una prueba obtenida ilícitamente, con la consecuencia establecida en el art. 90.1 de la LRJS que dispone que 'No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', todo ello de acuerdo con la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 8 de marzo y 6 de octubre de 2011, del Tribunal Constitucional 241/2012, de 17 de diciembre y 170/2013, de 7 de septiembre, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 5 de septiembre de 2017, asunto Barbulesco, y la muy reciente de esta Sala núm. 3734/2018, de 22 de junio, con la consecuencia que no procede anular la sentencia recurrida, con la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se solicita la modificación/supresión/adición de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 1)La supresión del hecho declarado probado segundo en que se dice que el demandante no ha sido ni es representante de los trabajadores, declaración que carece de sentido al tener un contrato de alta dirección, lo que siendo cierto resulta totalmente intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala, intrascendencia que conlleva a la desestimación de lo solicitado.

2)Del hecho probado tercero para que se diga lo siguiente. 'por orden de la demandada, la persona autorizada para ese cometido Sr. Pedro Antonio inspeccionó todos los correos borrados por el trabajador para ver que se había borrado, después de que el informático recuperase el borrado masivo del servidor de la empresa que hizo el trabajador de los correos de su cuenta corporativa DIRECCION000 '. Fundamenta su pretensión en el contenido de los documentos obrantes en los folios 178 y 179 de las actuaciones consistentes en la solicitud de inscripción del fichero de datos de titularidad de la empresa en la Agencia española de protección de datos, en que figura como su responsable el citado Sr. Pedro Antonio , razón por la que puede prosperar en el sentido indicado, pero resultando intrascendente licitud/ilicitud del acceso al correo del trabajador demandante Sr. Santos .

3)La adición de un nuevo hecho declarado probado sexto del siguiente tenor literal: 'El directivo está obligado a desempeñar las labores propias de su cargo siempre bajo los principios de eficacia y buena fe'.

Fundamenta su pretensión en el contenido del documento obrante en el folio 143 (cláusula 7ª del contrato de alta dirección), lo que puede prosperar únicamente en el sentido de que son obligaciones inherente a la relación laboral de alta dirección regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, pero no en cuanto al hecho mismo relativo a si el actor las ha cumplido o no, lo que es precisamente el objeto de este procedimiento.

4)La adición de un nuevo hecho declarado probado séptimo del siguiente tenor literal: ' Bienvenido hace una factura a Neumáticos Arco Iris, S.A., por recuperar la copia de seguridad el buzón del servidor de DIRECCION000 '. Fundamenta su pretensión en el documento obrante en el folio 181 de las actuaciones, lo que pudiendo ser cierto resulta intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala ya que no contradice cómo se realizó la búsqueda por parte de la empresa en el correo electrónico del trabajador despedido, razón por la que no puede prosperar.



CUARTO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe la normativa y doctrina jurisprudencial siguiente: 1)Inaplicación del art. 15.d del convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona (BOP de 28 de diciembre de 2016)) que tipifica como falta grave: 'La utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, internet, extranet, etc.) para fines distintos a los relacionados con el contenido de la relación laboral, cuando del tiempo empleado en esta utilización pueda inferirse una dejación o abandono de funciones inherentes al trabajo'.

2)Infracción del art. 114 de la LRJS en materia de 'impugnación de sanciones', alegando al respecto que resulta inaplicable a las presentes actuaciones al estar ante un despido y no ante la imposición de una mera sanción.

3)Interpretación errónea del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, relacionado con su art. 20, sobre trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como de la jurisprudencia de aplicación, con cita de la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 en que se admite como válida por parte de la empresa la intervención en el correo corporativo del trabajador.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con las precisiones efectuadas en el anterior fundamento de derecho.

Pues bien, en este procedimiento se está ante el despido disciplinario acordado por la empresa mediante carta de fecha 7 de marzo de 2017 respecto de un trabajador con una relación laboral de alta dirección, no habiendo optado por la posibilidad de extinguirlo por desistimiento, tal como le permitía el art. 11.1) del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

Una vez que la empresa ha optado por el despido disciplinario basándose en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, le corresponde probar la realidad de los hechos por así imponerlo el artículo 105 de la LRJS, así como que los mismos constituyen causas justas de despido.

A este respecto, si se considera que lo único que se puede declarar probado en estas actuaciones es el uso indebido por parte del trabajador del correo corporativo, se está únicamente ante la falta grave alegada por la empresa consistente en 'La utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, internet, extranet, etc.) para fines distintos a los relacionados con el contenido de la relación laboral, cuando del tiempo empleado en esta utilización pueda inferirse una dejación o abandono de funciones inherentes al trabajo', sancionable de acuerdo con el art. Art. 17.b) del Convenio Colectivo aplicable con 'amonestación por escrito o con suspensión de empleo y sueldo de dos a veinte días', lo que en ningún caso justifica un despido disciplinario procedente.

Por el contrario, si se hubiera admitido la prueba consistente en los e-mails del correo corporativo del actor al que la empresa accedió sin su autorización, sin su conocimiento y sin que se le hubiera advertido que podía ser inspeccionado por la misma, se estaría tal vez ante un despido disciplinario procedente, pero resulta que dicha prueba ha sido inadmitida en aplicación del art. 90.1 de la LRJS, o sea, que no consta en modo alguno las actuaciones, estando ante un supuesto de hecho distinto al resuelto por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2018, RCUD 1121/2015, en que para declarar la licitud de dicha prueba se parte de que existen otras pruebas en las actuaciones que demuestran los hechos imputados, que mediaba una expresa prohibición por parte de la empresa respecto del uso extra laboral de los medios informáticos de su propiedad, que el trabajador estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por parte de la empresa, que existe una política de seguridad de la información reservándose expresamente la empresa las facultades de vigilancia y control necesarias para comprobar la correcta utilización del correo electrónico, y por último que el examen del ordenador utilizado por el trabajador fue acordado después del hallazgo casual de pruebas documentales que demostraban actuaciones prohibidas en el Código de Conducta de la empresa, circunstancias ninguna de las cuales se dan en el presente procedimiento.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida.

¬Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa NEUMATICOS ARCO IRIS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 25 de febrero de 2018, recaída en el procedimiento 278/2017, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador Don Santos contra la empresa recurrente en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir a los cuales se les dará el destino legal pertinente, debiendo ser condenada también al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluye los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.