Sentencia Social Nº 4394/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4802/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004802/2008-MDM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A Coruña, dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004802/2008 interpuesto por D. Hugo , contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Hugo , en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ESTRUDEGA S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000793/2003 sentencia con fecha seis de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- El actor, reconocido por la UVMI en fecha 21 de mayo de 2003 no fue declarado en situación de invalidez alguna al entender la Entidad Gestora que las lesiones que padece no alcanzan el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente Su base reguladora asciende a 690,93 ? siendo su profesión la de albañil.- Segundo.- Formula reclamación interesando la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual.- Tercero.- Tiene las siguientes lesiones: Neuritis óptica retrobulbar ojo derecho con pérdida de agudeza visual. Resto de exploración oftalmológica y TAC craneal sin alteraciones. Visión monocular. (OD ciego: O1 Unidad).- Cuarto.- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria.- Quinto.- Se dictó sentencia por este juzgado en fecha 9 de junio de 2004 estimando parcialmente la demanda y declarando al actor en la situación de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, sentencia anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la de 11 de febrero de 2008 a los efectos de que se fijase la base reguladora de Incapacidad permanente parcial.- Sexto.- Dicha base asciende a la cantidad de 1043,01 ?."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Hugo , lo declaro afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonarle la prestación en cuantía reglamentaria. Absolviendo de las pretensiones de la demanda a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa ESTRUDEGA S.A."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda del actor y lo declara afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle la prestación en cuantía reglamentaria y absolviendo al resto de los codemandados.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación, interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda y se declare al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que le abonen las correspondientes prestaciones.

SEGUNDO.- Para ello y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se modifiquen los hechos probados y concretamente el primero, en el sentido de que se sustituya la siguiente expresión: "...siendo su profesión habitual la de albañil", por lo siguiente: "... siendo su profesión la de montador de piezas de hormigón en la empresa ESTRUDEGA S.A., que tiene como actividad principal y única el montaje y armazón de estructuras de hormigón", con base en los documentos obrantes a los folios 22, 34 y 34 vuelto, 56 y 73 vuelto.

Para que proceda la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no debe accederse a lo pretendido, pues si bien el documento obrante al folio 34 y 34 vuelto es una reclamación previa, documento no hábil a efectos revisorios, al contener tan solo manifestaciones del propio recurrente, y el folio 73 vuelto forma parte del acta de juicio, que tampoco es hábil a efectos revisorios, y tanto en los folios 22 como 56 obra una certificación emitida por el representante de la empresa Estrudega S.A., que no es válida a los efectos de determinar su actividad, al tratarse de documento confeccionado por la propia parte, cuando podría haberse aportado escritura de constitución de la sociedad en la que constara su objeto social, u otro documento, como el de alta en actividades económicas o en IVA en el que constaría el epígrafe o epígrafes referentes a la actividad realmente realizada.

Tampoco puede servir este último documento a los efectos de concretar la profesión habitual del recurrente, pues la citada empresa no ha realizado actividad alguna encaminada a corregir el presunto error padecido al concretar en su contrato de trabajo la profesión que realizaba, durante más de año y medio, no siendo hasta un momento posterior al de la solicitud del actor cuando se pretende modificar dicha profesión, sin acreditar en momento alguno su actividad y la realización de obras que pretende haber realizado con montajes de hormigón, habiendo optado el Juez a quo, en aplicación de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por consignar en los hechos probados la profesión que para el actor consta en el expediente administrativo.

TERCERO.- Finalmente pretende la parte, con amparo procesal en el artículo 191,c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ha producido infracción del artículo 137.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6 y el artículo 12.2 de la Orden Ministerial de 15-4-1969 .

La denuncia no puede prosperar, pues al no haber prosperado la petición del actor de sustituir la profesión habitual que consta en el hecho probado primero de la sentencia por la de montador de estructuras de hormigón, es evidente que existen cantidad de funciones que un albañil puede realizar sin grave riesgo para su vida o integridad física o la de un tercero, sobre todo las que se realizan a nivel de suelo o en interiores, debiendo acudirse, como lo ha hecho el juez a quo, al artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956 , a efectos orientativos, concluyendo que la pérdida de visión de un ojo con conservación de la visión en su integridad en el otro, es constitutiva de una Incapacidad Permanente en grado de parcial para su profesión habitual, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar en su integridad la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. PABLO NO COUTO, en la representación que tiene acreditada de D. Hugo , contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña , en autos seguidos a instancias del RECURRENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ESTRUDEGA S.A., sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.