Sentencia SOCIAL Nº 4397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3119/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002326
mmm
Recurso de Suplicación: 3119/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 26 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4397/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del
Puerto de Barcelona (Estibarna-Sagep) frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha
31-1-2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 43/2018 y siendo recurrido/a TGSS, INSS y Carlos . Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31-1-2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Carlos y la demanda acumulada interpuesta por SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE BARCELONA (ESTIBARNA SAGEP) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a dicos demandados y DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la resolución administrativa impugnada de 23/10/2017 declarando la existencia de faltas de medidas de seguridaden el accidente de trabajo sufrido por el trabajador de fecha 05-02-2008 e imponiendo un recargo de 30 % de todas las prestaciones que se deriven del mismo, siendo responsable de su pago SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE BARCELONA ( ESTIBARNA SAGEP).'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El 27-06-2009 el Juzgado Social 18 de Barcelona dictó Sentenciadeclarando a Carlos en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, siendo confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27-07-2011. ( Obran a los folios 423 a 430 y aquí se dan íntegramente por reproducidas).

2.- El 16-06-2010 Carlos presentó al INSS solicitud de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. El INSS inició expediente con fecha 30/06/2010. Al no recibir contestación expresa, el trabajador formuló reclamación previa que fue desestimada por silencio administrativo. En el expediente la Inspección de trabajo emitió informe sobre existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en el que se concluia la inexistencia de responsabilidad empresarial. El INSS con fecha 26/11/2012 dictó resolución expresa denegando la petición ( NO controvertido.

Obra todo el expediente folios 321 a 370 y la resolución al folio 328 dandose por reproducida).

3.- El 08-06-2011 el trabajador interpuso demanda de recargo de prestaciones contra la empresa Estibarna, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, SA. Dicha demanda se tramitó en el Juzgado Social 8 de Barcelona con el numero 552/11 y terminó por desistimiento del actor el 16-11-2012. ( No controvertido y obra documentado) 4.- En fecha 16-07-2010 Carlos presentó demanda sobre indemnización de daños y perjuicios, que recayó en el Juzgado Social 11 de Barcelona, dictándose sentencia con fecha 8-09-2014 en la que se condenaba la empresa a abonar al trabajador Carlos la suma de 86.928,59 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente laboral.. Dicha Sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 27 de abril de 2015 , ( Recurso suplicación 8/2015). ( Obran las sentencias folios 475 a 507 y aquí se dan íntegramente por reproducidas).

5.- El 02-06-2015 el trabajador presentó solicitud para reabrir el expediente en materia de recargo por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, a lo que se opuso la empresa. El INSS inició expediente y con fecha 23/10/2017 declaró la existencia de falta de medidas de seguridad e impuso un recargo del 30 % en todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo producido .

En la tramitación del expediente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe proponiendo el recargo del 30 % por falta de medidas de seguridad. Obra la resolución al folio 52-53 del expediente y el informe de la inspección en los folios 295 a 300, dándose aquí por reproducidos).

6.- Interpuesta reclamación por el trabajador fue denegada por resolución del INSS de fecha 19/12/2017, que obra al folio 52-53 y su contenido se da íntegramente por reproducido.

7.- La empresa interpuso reclamación previa el 29/12/2017 y el INSS de oficio revisó de la resolución de fecha 19/12/2017 y denegó las reclamaciones previas interpuestas mediante resolución de fecha 13/02/2018. Obra la resolución folio 64- 65 y aquí se da por reproducida.

8.- Tanto el trabajador como la empresa impugnaron en tiempo y forma las resoluciones antes descritas, originando el presente pleito y el pleito 259/18 del Juzgado Social 29 de Barcelona que ha sido acumulado por Auto dictado el 9-10-2018. ( Folios 183 a 185).

9.- En los hechos probados de la Sentencia del Juzgado Social 11 de Barcelona consta lo siguiente: 2. La profesión habitual del actor era la de estibador y venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada ESTIBARNA SA (Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, Agrupación Portuaria de Interés Económico) (en adelante, la empresa).

3. En fecha de 31 de mayo de 1997, el actor fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital San Camil, por dorsalgia aguda sin antecedente traumático, siéndole diagnosticada 'contractura trapecio'.

4. El actor tuvo una baja médica derivada de accidente de trabajo, por 'cervicalgia aguda', desde el 22-11-1998 hasta el 8- 12- 1998.

5. El actor, en fecha de 22-6-1999 acudió a los servicios médicos de la Mutua Fremap por dolor lumbar que sintió el 12-6- 1999, al bajar de un coche, mientras prestaba servicios para la empresa, extendiéndosele baja médica derivada de accidente de trabajo, por 'lumbociatalgia aguda', desde el 12-6-1999 hasta el 26-7-1999.

6. Practicado TAC lumbar en fecha de 28-6-1999, se constató que elactor tenía hernia discal L4L5 y espondilolistesis L5S1 con espondilosis bilateral de L5.

7. En fecha de 27-7-1999 el actor tuvo un proceso de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, hasta el 25-1-2001, con el diagnóstico de 'hernia discal L4L5'.

8. En fechas de 17-10-2000 y 31-1-2001 por la Unidad de Salud del Servicio de Prevención de la empresa se emitieron informes del siguiente tenor: 'El trabajador citado presentaba antecedentes de lumbalgia de esfuerzo de larga evolución. En junio de 1999 inició cuadro de lumbalgia irradiada a ambas extremidades inferioresacompañada de sensación de fatiga a los 20 minutos de deambulación. Radiológicamente, se apreciaba la existencia de una antelistesis de grado I de L5 sobre S1 con signos de espondilosis de L5. El paciente se halla actualmente en situación estacionaria a la espera de evaluar el tratamiento quirúrgico definitivo. No obstante, se observa una mejoría clínica evidente que refleja el mismo paciente. Ante el cuadro citado hemos creído oportuno iniciar desde el Servicio de Salud Laboral una propuesta de cambio de lugar de trabajo, a fin de facilitar la reincorporación laboral del trabajador citado. De este modo, proponemos una ubicación laboral siguiendo el profesiograma: auxiliar de tierra en la planificación, coordinación, y control administrativo de los movimientos de mercancías, vehículos y correo, entre tierra y el buque con un desplazamiento mínimo por zonas sin riesgo de caída, sin manipulación manual de cargas'.

9. En fecha de 16 de julio del 2002 el actor acudió a los servicios médicos de la Mutua Fremap por dolor paradorsal vertebral derecho de características mecánicas.

10. El actor, en fecha de 8-10-2003, acudió a los servicios médicos de la Mutua Fremap por dolor lumbar, tras movilizar el volante de un vehículo.

11. En fecha de 2-2-2007, el actor acudió a los servicios médicos de la Mutua por persistencia de dolor lumbar con irradiación a extremidad inferior derecha.

12. En fecha de 5-2-2008, el actor inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, hasta la fecha de 2 de octubre del 2008. Solicitó la determinación de la contingencia mediante la interposición de la correspondiente demanda.

13. A consecuencia de lo cual, en fecha de 27 de julio del 2009, el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona dictó Sentencia por la que se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con el derecho al percibo de una pensión mensual del 55% sobre la base reguladora de 3.047, 10 euros y efectos de 2 de octubre del 2008, fecha en que cesó de prestar servicios para la empresa.

14. En fecha de 11 de julio del 2011, fue dictada Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que confirmó la mencionada Sentencia de instancia y declaró: 'En el presente caso, ha quedado probado que el actor presenta hernia discal L4-L5, protusión L5-S1, espondilolistesis y espondilólisis L5 S1, patologías que tienen carácter degenerativo. Pero si bien el actor tiene una patología degenerativa de base a nivel lumbar, lo cierto es que a raíz de una baja médica derivada de accidente de trabajo en fecha de 22-6-1999, que se produjo al bajar de un coche mientras prestaba servicios (y sin perjuicio de un antecedente en abril de 1996 de una lumbociatalgia izquierda por hernias discales) se han sucedido en el tiempo numerosos procesos de etiología lumbar descompensados por los continuos sobreesfuerzos que implica la realización de su profesión habitual como estibador, y así, en octubre del 2003, sufrió un nuevo accidente de trabajo mientras movilizaba un volante de vehículo, notando un crujido a nivel lumbar izquierdo. Precisamente aquello que ha quedado probado es que el actor viene sufriendo procesos de lumbalgias y dorsalgias desde el año 1996, alguno de los cuales relacionados con sobreesfuerzos en el desempeño de su profesión habitual como estibador, la cual exige la realización de esfuerzos físicos continuados'.

15. En esta relación laboral rige el Convenio Colectivo de los Portuarios Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona DOGC 19-VI-2002. De acuerdo con el III Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector portuario. Es el Art. 73 el que describe las categorías profesionales y funciones: De acuerdo con ello, hasta el año 2001, el actor ejercía como 'oficial manipulante', siendo este el profesional portuario que, con conocimientos de mecánica, hidráulica, y electricidad, conduce y manipula los diferentes vehículos utilizados en la operativa portuaria y en cualquier otra manipulación o desplazamiento de mercadería dentro de las instalaciones portuarias. Asimismo, sus funciones se agrupan en: -Manipulación de elevadores frontales_ -Conductores de camión y trailer -Manipulación de palas limpiadoras, grúas, etc.

-Conducción de vehículos.

Cuando causó alta de su dolencia en fecha de 25 de enero del 2001, el actor fue destinado a la empresa TRANSMEDITERRÁNEA, de forma que no debía acudir diariamente a la plaza para efectuar la contratación rotativa, como el resto de trabajadores, sino que realizaba labores de supervisión en el tráfico regular de pasajeros. Así lo verificó la Comisión de Seguimiento de Estibarna, en fecha de 22 de febrero de 2001 (Doc. nº 6 de la demandada) 16. En fecha de 17 de julio del 2007, los Dres. Antonia y Felicisimo , médicos de la empresa, emitieron un informe referido al actor en el que dictaminan que el mismo puede realizar labores de cochero, siendo destinado a tales funciones y reintegrado en el censo diario, desde la fecha de 14 de agosto del 2007. Como 'auxiliar cochero', debía realizar tareas de inspección del espacio de trabajo, conducción, estiba, desestiba y estacionamiento de vehículos.

17. Según el Manual del Servicio de Prevención, el 'auxiliar cochero', es el profesional que conduce el vehículo tanto en las explanadas como desde estas hasta las bodegas entre puentes y estiba dentro de los buques y viceversa. El Manual define que se trata de un trabajo sentado, que el reparto diario es de aproximadamente 180 veces y que el traumatismo posible es lumbalgia mecánica aguda, considerando trabajadores especialmente sensibles a los afectados de espondilosis con espondilolistesis. (Doc. nº 7 del actor que se da por reproducido) 18. La evaluación de riesgos laborales se contiene en el Manual Informativo para el trabajador y se describen como tales el riesgo de sobreesfuerzo y el de fatiga física y postural indicando las posibles causas de las lesiones y medidas preventivas (Doc. nº 18 de la empresa demandada, se da por reproducido).

En la Sentencia dictada por el TSJ en fecha 27-04-2015 resolviendo el recurso de suplicación contra la anterior, consta: DÉCIMO

CUARTO.- En consecuencia por todo lo expuesto es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la parte actora en cuanto a que el actor se le destina en el año 2007 como se ha expuesto a un puesto de trabajo como cochero que tenia evidentes riesgos ergonomicos, pues los pocos meses inicia un proceso de incapacidad temporal, es decir el 5-2-2008, por contingencias comunes, hasta la fecha de 2 de octubre del 2008, por lo que solicitó la determinación de la contingencia mediante la interposición de la correspondiente demanda, y en consecuencia el 27 de julio del 2009, el Juzgado de lo Social n° 18 de Barcelona dictó Sentencia por la queme declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y por otra parte el 11 de julio del 2011, fue dictada Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que confirmó la citada sentencia de instancia.

Y donde queda acreditado que las lesiones que padece se han agravado como consecuencia del esfuerzo realizado en su trabajo. _Luego cabe concluir que el puesto de trabajo era inadecuado teniendo en cuenta las lesiones que padecía el actor, y de las que tenía conocimiento la empresa demandada, es decir no ha actuado con la diligencia debida, al haber colocado a un trabajador especialmente sensible en un puesto de trabajo de riesgo, no hay causa de fuerza mayor, tampoco caso fortuito ni negligencia del trabajador ni de terceros.

_DÉCIMO

QUINTO.- Por lo que como lo establece la sentencia de instancia el destinar al actor al trabajo de auxiliar cochero, teniendo en cuenta los procesos de incapacidad temporal anteriormente citados con sus respectivos diagnósticos en los que ha estado el actor, y que si bien se trata de patologías degenerativas se ha producido una agravación de las mismas como consecuencia del trabajo que ha realizado el actor es decir los sobreesfuerzos que lleva consigo su actividad laboral, y que ya se preveía en la evaluación de riesgos laborales el riesgo de sobreesfuerzo y la fatiga física y postural, y en el Manual del Servicio de Prevención, el 'auxiliar cochero, donde también se mencionaba que el traumatismo posible es lumbalgia mecánica aguda.

La Inspección verificó la existencia de reconocimientos médicos efectuados al actor y certificados sobre formación del actor en materia de prevención de riesgos de laborales, pero ello por si mismo no exime a la empresa de la responsabilidad que tiene en relación con lo que dispone el art 25, y el art 22 de la LPRL , en los términos anteriormente citados a los que no ha dado cumplimiento como ha quedado probado, ni tampoco por la circunstancia de que no se haya impuesto a la empresa recargo de prestaciones por la Inspección de Trabajo, pues tiene naturaleza jurídica diferente a la acción de reclamación de daños y perjuicios que deduce la parte actora en la demanda, teniendo en cuenta la valoración conjunta de la prueba que ha realizado la Magistrada de instancia. _Ya que la alegación que hace de que los médicos aconsejaban un cambio de trabajo y la empresa dando cumplimiento a ello le asigna el nuevo puesto de cochero, debió de tener en cuenta que este trabajo, las lesiones que padecia el actor no era el adecuado. _Tampoco puede justificar la exención de la responsabilidad de la empresa el que pasó el actor las sucesivas revisiones en los años 1994, 2001,2005,2006,y 2007 en lo que siempre se consideró apto, en relación con el dto 7 y 8 en las especialidades que adquiríó, pues lo que ha quedado acreditado es que se ha producido una agravación de las lesiones que tenía el actor congenitamente y de carácter degenerativo, como consecuencia de su trabajo es decir de sobreesfuerzo que queda probado que no podía realizar. Obran las sentencias folios 475 a 507 y aquí se dan íntegramente por reproducidas 10.- El actor, que había sufrido un primer accidente laboral en el año 1999 y diversos procesos de incapacidad temporal por lumbalgias - descritos en el hecho probado anterior- sufrió un agravamiento de su patología degenerativa congénita como consecuencia del trabajo realizado, habiendo sido destinado por la empresa en el año 2007 a un puesto de cochero con evidentes riesgos ergonómicos, quedando acreditado que las lesiones se han agravado como consecuencia del esfuerzo realizado en su trabajo, siendo su puesto de trabajo inadecuado teniendo en cuenta de las lesiones que padece y de las que la empresa tenia conocimiento, produciéndose el accidente de trabajo con fecha 05-02-2008 en la que el actor inició proceso de I.T. ( Sentencias precitadas y valoración conjunta de la prueba) '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Carlos , a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE BARCELONA ( ESTIBARNA-SAGEP) invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción de los arts. 47, 113, 125 y 126 de la ley 39/2015.

La recurrente considera que el actor solicitó al INSS la incoación de un Expediente de RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL para que se le reconociera el derecho al recargo de las prestaciones causadas por el Accidente de Trabajo sufrido el 5 de diciembre de 2008, que fue desestimado por Resolución de 26.11.2012 así como la Reclamación Previa, por lo que planteó demanda Jurisdiccional que recayó ante el Juzgado Social n° 8.

Autos 552/11, que concluyó con el desistimiento de la demanda, por lo que la Resolución administrativa del lNSS devino FIRME. En 2 de junio de 2015 el Sr. Carlos volvió a pedir al INSS el mismo recargo por el mismo accidente y por la misma invalidez que le había sido denegado en el año 2012, mediante un escrito en el que formulaba concretamente '.. la SOL.LICITUD INICIAL PER REOBRIR L'EXPEDIENT..' y el INSS acepta su petición y abre de nuevo el Expediente, que concluye con Resolución de 23.10.2017, en el que reconoce al sr. Carlos el derecho a un recargo del 30 % en sus prestaciones de lnvalidez. Contra esta Resolución la compareciente presentó Reclamación previa, que fue desestimada, y, contra la misma, demanda jurisdiccional que dio origen a este pleito, concluido en la instancia con la Sentencia objeto de este Recurso, que confirma la Resolución del lNSS imponiendo el Recargo de Prestaciones que había denegado anteriormente. Considera que el INSS no podía abrir un nuevo Expediente, y, menos resolverlo existiendo como existía una Resolución Administrativa firme que había denegado el mismo derecho que le concede en la segunda Resolución, y que la pretensión del actor de revisar una Resolución administrativa firme, solo podía alcanzarla planteando el Recurso extraordinario de Revisión previsión previsto en los Artículos 113, 125 y 126 de la Ley 39/2015 y sujetándose a los requisitos que fija dicha disposición. Ello determina la nulidad del expediente desde su inicio.

En segundo lugar, denuncia también la nulidad del expediente por irregularidades en la tramitación del mismo que enumera en la página 9 de su recurso. En tercer lugar, considera que tampoco puede el INSS revisar motu propia la resolución anterior y debería ir a la revisión judicial, por lo que el acto sería nulo de pleno derecho. El INSS debería haber inadmitido el escrito del interesado pues la resolución había adquirido firmeza.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto el Tribunal Supremo - STS de 21/5/1997 EDJ 1997/4375 , 19/10/96 EDJ 1996/7065 y 7/4/89 - a cuto tenor:'el plazo que fija el artículo 71.2 no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa - según el tipo de prestación de que se trate-, siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación, (...) en definitiva, la nueva reclamación previa sirve para iniciar la vía administrativa de nuevo y, como ha sido seguida de demanda en tiempo oportuno, no cabe rechazar esta con la excusa de una caducidad de instancia que no se ha producido pues la instancia se ha reiniciado con dicha reclamación previa. ( STSJ de Murcia 1/3/99 EDJ 1999/15357, Aragón 21/6/99 EDJ 1999/23509, Cataluña 25/2/98, y Galicia 16/6/2000 EDJ 2000/51653, entre otras).' En la STS de 12-5-2017, Recurso 778/2016 (EDJ 2017/85736) , en la que se señala lo siguiente: 'Para mayor detalle en la exposición nos remitimos a los razonamientos quein extensose contienen en las dos sentencias dictadas por el pleno de la Sala de 15 de junio de 2015 ( RR. 2648 y 2766/14 ), que no tiene sentido volver a reproducir aquí de manera literal, sino en forma que ahora resumimos en los siguientes términos: a) El defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece elart. 71.2. 71.2 LRJS no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad .

b) El referidoart. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido cuando no se recurre en tiempo y forma, o por ser reproducción de otro consentido, excepción que se refiere únicamente al reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social y a sus beneficiarios, únicos destinatarios implícitos de tal beneficio, y en modo alguno extensible a las Entidades colaboradoras que incluso se contemplan -apartado 3 del precepto- como sujetos pasivos de la reclamación previa.

i) Las expresiones utilizadas por la norma 'materia de prestaciones', 'alta médica', 'solicitud inicial del interesado', 'reconocimiento inicial', 'modificación de un acto o derecho ' y -sobre todo- 'en tanto no haya prescrito el derecho ', resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua frente al INSS, mucho después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la 'prestación', sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza. ' De esta doctrina y de la naturaleza de prestación que tiene el recargo de prestaciones ( STS 23-3-2015) se desprende que es posible iniciar de nuevo la acción mientras no esté prescrita o caducada la acción, lo que no acontece en el caso de autos, y ello constituye una excepción a la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido cuando no se recurre en tiempo y forma, lo que determina que el cauce realizado sea el correcto sin que sea necesario instar un recurso extraordinario de revisión como alude la recurrente.

En cuanto a las irregularidades denunciadas en segundo lugar, no constituyen vicio determinante de nulidad radical 'ex tunc' porque no se produjo situación de indefensión insubsanable pues ha podido defenderse e impugnar la misma, afirmando que no es ajustada a derecho, en vía judicial.

Respecto a las terceras alegaciones, deben ser igualmente desestimadas por cuanto no estamos ante un proceso de revisión sino ante la reapertura de un expediente de recargo de prestaciones que es posible en los términos que se han expuesto con anterioridad, lo que determina igualmente el rechazo de sus alegaciones de que debería haber inadmitido el escrito del interesado pues la resolución había adquirido firmeza.

Lo que determina que sus alegaciones deben ser desestimadas, y con ello el recurso y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE BARCELONA ( ESTIBARNA-SAGEP) contra la sentencia Nº 22/2019 del juzgado social 10 de BARCELONA, de fecha 31 de enero de 2019, en el procedimiento 43/2018, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.