Sentencia Social Nº 4399/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2952/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8040494
EL
Recurso de Suplicación: 2952/2016
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 7 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4399/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Salvador frente a la Sentencia del Juzgado Social 6
Barcelona de fecha 28 de enero de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 865/2014 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de septiembre de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Salvador frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de ENFERMEDAD COMUN absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Salvador con documento de identidad NUM000 y nacido el NUM001 /1965 se halla afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de asimilada a la de alta, por paro involuntario, en el régimen general de la seguridad social.

La profesión habitual del actor es oficial construcción.

2.- Solicitó la prestación en fecha 27/05/2014, y en esa fecha se hallaba en situación de asimilada a la de alta por paro subsidiado con demanda de empleo.

Reconocido por el ICAMS en fecha 27/06/2014 emitió informe por el que determinó que se hallaba afectado de: cervicoartrosis y lumboartrosis sin signos clínicos de radiculopatia.

3.- Iniciada la administrativa en solicitud del reconocimiento de pensión por incapacidad ante la Dirección Provincial del INSS, por la misma se declaró en fecha 15/07/2014 no haber lugar a declarar al trabajador en grado alguno de incapacidad permanente derivado de enfermedad común.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa por el actor que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 08/08/2014.

4.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.207,56euros para el caso de la incapacidad permanente total y es de 753euros para el caso de la incapacidad permanente parcial.

La fecha de efectos de la prestación para el caso de la I.P. total sería 27/06/2014.

5.- Salvador se halla afectado de cervicoartrosis y lumboartrosis con cambios degenerativos a nivel de raquis lumbar de L4 a S1 con espacios intervertebrales con reducción de la altura del disco y protrusiones de L2 a L5 con sacralización L5, en canal óseo raquídeo de morfología y calibre normales objetivándose en EMG practicada en 16/07/2014 discreta afectación radicular L5 izquierda de carácter crónico. Ha seguido tratamiento rehabilitador y controlado en clínica del dolor desde marzo de 2015 ha recibido en abril de 2015 tratamiento mediante 3 infiltraciones peridurales mejorando el dolor radicular y pendiente después del tratamiento del control evolutivo para valoración quirúrgica. Presenta así mismo espolones calcáneos en pies objetivados en 2011.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, proponiendo una redacción alternativa en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Pretende la parte recurrente que la cervicoartrosis y lumboartrosis se califiquen como severas, que existe afectación radicular crónica a nivel L5, que es tratado en clínica del dolor y que está pendiente de artrodesis L5-S1. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 46, 47, 49, 57, 51, 52, 53 y 54.

La modificación que se propone no puede ser aceptada, pues, al fundarse la petición en el contenido de informes médicos, aportados por la parte recurrente no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión del demandante la de oficial construcción, y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual. Como se indica en la sentencia de instancia la patología más relevante es la que afecta al raquis lumbar, y la Electromiografia de 2.014 objetiva signos de discreta afectación radicular L5 izquierda de carácter crónico, sin manifestaciones clínicas y sintomatológicas.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, al indicarse que la limitación funcional es leve.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos losprecpetos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona de fecha 28 de enero de 2.016 , dictada en los autos nº 865/2014, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.