Sentencia Social Nº 44/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00044/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 625/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jeronimo

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 4 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1142/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a uno de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 44/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 625/2012, formalizado por la Sra. Letrada Doña Isabel Blanco Pasamón, en nombre y representación de Don Jeronimo , contra la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1142/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado Don José A. Calderón Fernández, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- D. Jeronimo , titular del DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.970, interno en el Centro Penitenciario de Palma, presto servicios sujetos a relación laboral especial por cuneta del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo desde el 3 de enero de 2.008 y hasta el 11 de marzo de 2.010, fecha en la cual el Director del Centro Penitenciario de Palma en calidad de delegado del Organismo Autónomo empleador, acordó la extinción del contrato de trabajo en base a lo dispuesto en el art. 10.2.f) del RD 782/2.001 de 6 de julio .

2.- Durante el periodo de prestación de servicios por cuenta del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, el demandante realizó funciones de manipulación de grifería. El demandante en periodos anteriores de su vida laboral había prestado servicios como oficial albañil.

3.- El demandante solicitó en fecha 15 de junio de 2.010 ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el pago de las prestaciones económicas de incapacidad permanente. Iniciado expediente administrativo, en fecha 16 de julio de 2.010 el INSS dictó Resolución denegando las prestaciones solicitadas por no hallarse el demandante en situación de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad permanente establecidos en el art. 183.3 TRLGSS indicando como cuadro clínico residual antigua fractura de calcáneo de pie izquierdo (año 1.999) tributaria de tratamiento quirúrgico ( triple artrodesis) con limitación para deambulación de terrenos irregulares.

4.- Formulada reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada mediante Resolución de fecha 18 de agosto de 2.010 en base a las mismas razones expuestas por la Entidad Gestora en la Resolución impugnada.

5.- El demandante presenta fractura de calcáneo izquierdo con anquilosis subastragalina y pérdida, infección con virus HIV bajo tratamiento con antirretrovirales, síndrome depresivo no estructurado bajo tratamiento, antigua hepatitis C, artrosis rizomélica de intensidad asimétrica con afectación ambos pulgares con dolor al hacer movimientos de fuerza con el pulgar izquierdo, trastorno de atención.

6.- De ser estimada la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente ascendería a 640,36 €.

7.- El demandante ha permanecido en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social un total de 5.553 días.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por D. Jeronimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendoa la Entidad Gestora demandada de los pedimentos contra ella formulados.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Sra. Letrada Doña Isabel Blanco Pasamón, en nombre y representación de Don Jeronimo , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha once de enero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo del artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) el recurrente dice interesar la 'revisión y adición' de los Hechos Probados (HP).

Sin embargo no concreta qué HP se quieren modificar ni qué texto o textos alternativos se proponen.

En efecto, al inicio del motivo transcribe, en negrita y subrayado, el texto del HP que, dice, es el Segundo y que, en realidad, es el quinto.

Luego afirma que el médico forense (f.208 y 209) recoge lo siguiente:

' B) GRADO DE INCIDENCIA DE LAS MISMAS EN SU CAPACIDAD LABORAL.

'La anquilosis subastragaliana incide o disminuye su capacidad parcial o total en lo que se refiere a su antiguo trabajo de albañil

La artrosis en ambas manos y sobre todo de la izquierda podría producir una disminución de rendimiento de manipulación de piezas para pulido y bruñido y montaje................................................

La falta de atención y concentración se atribuye al tratamiento con antirretrovirales que toma su H.I.V...........................'

Si esto es lo que se quiere añadir ha de denegarse pues el recurrente ha mutilado el documento de los folios 208 y 209 y con ello se ha variado el sentido del mismo.

Lo anterior se pone de manifiesto, sin necesidad de argumentación alguna, si se compara con el contenido íntegro, en los puntos destacados, del documento invocado en el que se lee:

'La anquilosis subastragalina incide o disminuya a incapacidad parcial o total en lo que se refiera a su antiguo trabajo como albañil. En cambio no aparece haberle afectado para la bipedestación en los trabajos que ha hecho en la cárcel para grifería.

La artrosis en ambas manos y sobretodo en la izquierda podría producir una disminución de rendimiento en manipulación de piezas para pulido y bruñido y montaje, pero no sigue tratamiento para ese proceso y siendo diestro no llega a alcanzar las limitaciones un grado suficiente como para poder calificarlo de incapacidad parcial.'

'En cuanto a los trastornos psiquiátricos y de estado de ánimo son de difícil valoración debido al entorno singular que es el ambiente de la cárcel y la misma angustia que le producir el que le 'despidan' para ese trabajo no habiendo otra oferta laboral supletoria en la cárcel.

El saberse despedido ya le origina ansiedad y depresión, con lo que la reacción ha de ser de reforzar la búsqueda de trastorno que justifique ese despido y achacarlo y basarlo en esa falta de atención y concentración atribuyéndola a la antiretrovirales que toma para su HIV. Pero resulta que en condiciones normales ese mecanismo no es suficiente sería una incapacidad absoluta para todo trabajo y no solo para un trabajo metalúrgico o similar.

Por todo ello es criterio de este perito Médico Forense, que su falta de atención y concentración no es de intensidad y naturaleza suficiente como para ser motivo de incapacidad laboral permanente, sino que se trata de una falta de atención y aprendizaje, con las reservas que la evolución futura puedan mostrar y determinar un error de diagnóstico, siempre posible.'

El resto del motivo parece pretender que esta Sala analice de nuevo toda la prueba practicada

Hay que recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional - SSTC 181/1993, de 18 / 1; 294/1993, de 18/10 y 227/2002, de 9-12 - enseña que el recurso de suplicación

'es de naturaleza extraordinaria de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'; que 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia' y que es casi 'casacional.'

Además en el motivo, de modo impropio dado el cauce elegido, se realizan, argumentaciones de derecho, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990 y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de abril de 1996; se intenta combatir lo dicho en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia y se sostiene que concurre una Incapacidad Permanente Total o en su defecto Parcial para la profesión de albañil.

Todo lo anterior determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.Por la vía del artículo 191 c) de la LPL se denuncia la infracción de 'las normas sustantivas y de la jurisprudencia' que justificarían un petitum como el que se acaba de consignar el número anterior.

En la sentencia de instancia hay datos para determinar cual sea la 'profesión habitual' del actor y así si se integra el HP Primero con el Segundo se verá que trabajó 'desde el 3 de enero de 2008 y hasta el 11 de marzo de 2010' en funciones de 'manipulación de grifería' y ésta es la profesión que se ha de considerar por ser la ejercida durante los doce meses anteriores a la fecha de iniciación del expediente administrativo motivado por su solicitud, de fecha 15 de junio de 2010, de pago de las prestaciones económicas por incapacidad permanente(HP Tercero).

No es importante, a estos efectos, que, como se lee en el HP Segundo el demandante 'en períodos anteriores de su vida laboral había prestado servicios como oficial albañil'

El motivo está articulado 'como si' su profesión habitual fuera la de 'albañil' y, por ello, está abocado al fracaso pues las dolencias reflejadas en el HP Quinto no le impiden, como se ha analizado, ni el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión de manipulación de grifería ni las disminuyen en una cantidad no inferior al 33% en su rendimiento normal en dicha profesión.

Todo lo dicho en este Fundamento y en el anterior determina que no puedan tomarse en consideración los siete puntos finales en los que el recurrente recapitula el motivo ( profesión de albañil; fractura de calcáneo; que el HIV precisa controles médicos y analíticos de forma periódica a lo largo de toda la vida; hepatitis crónica; depresión secundaria al tratamiento farmacológico de los antivirales; debilidad generalizada y malestar físico y psicológico crónico y de por vida estadio de incapacidad absoluto o permanente para vivir de su trabajo habitual de albañil) y ocasiona su desestimación así como la del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Jeronimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil once , en los autos de juicio nº 1142/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0625-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0625-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.