Sentencia Social Nº 44/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CATORCE DE MARZO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 44/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JAVIER ZABALZA LABORDA , en nombre y representación de DOÑA Paula , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de operaria de embotelladora en empresa vinícola, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle una pensión en la cuantía que, legalmente le corresponda con arreglo a la base reguladora que se reconozca en sentencia.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando pretensión de incapacidad permanente total actuada en la demanda por Doña Concepción , absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Doña Paula , nacida el NUM000 .1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen General, siendo última profesión la de dependienta en comercial. (Documentos que obran en autos a los folios 20 y 58). SEGUNDO - En fecha 15 de abril de 2011 la trabajadora instó el expediente de reconocimiento de incapacidad permanente. Por resolución de la entidad gestora demanda de fecha 16 de mayo de 2011 se desestimó la misma, porque según el INSS, de acuerdo con lo reflejado en el Dictamen Propuesta del EVI, las lesiones que padece la trabajadora, no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, esta fue desestimada con resolución de fecha de registro de salida de 11 de agosto de 2011. (Documentos que obran en autos a los folios 13, 19, 20, 28 y 34). TERCERO.- La hoy actora padece las siguientes patologías: 1- hipoacusia bilateral (OD mixta moderada y OI neurosensorial profunda) 2- timpanoplastias 3- vértigos de repetición derivados de enfermedad de meniere bilateral 4- lumbalgia crónica por profusiones discales L1-L2 y L4-L5 y L5-S1 todo lo cual la limita para tareas que requieran exigencia auditiva correcta, trabajo en altura y conducción de maquinaria peligrosa (Documentos que obran en autos a los folios 42 y 72). CUARTO.- De acuerdo con el informe del servicio de rehabilitación del Complejo Hospitalario de Navarra de fecha 18 de abril de 2012, su patología lumbar ha mejorado después del tratamiento, sin que sea necesario realizar infiltraciones, no teniendo en la exploración física ni dolor a la palpación y la movilidad de la columna lumbar es conservada. (Documento que obra en autos al folio 70). QUINTO.- Desde el año 2008 cuando a la trabajadora sufre el primer episodio de hipoacusía súbita en el oído izquierdo ha presentado cinco episodios de vértigo en abril 2010, en mayo 2010, en marzo 2011, en noviembre 2011 y en diciembre 2011. (Documentos que obran en autos a los folios 36, 68 y 69). SEXTO.- A causa de la hipoacusía que padece, la trabajadora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 17.11.2008 hasta el 22.5.2009. (Documento que obra en autos al folio 42). SÉPTIMO.- Desde el 1.2.2012 hasta el 30.6.2012 la actora ha prestado sus servicios para la ONCE. (Documentos que obran en autos a los folios 78 y 79). OCTAVO.- La base reguladora a tener en cuenta en caso de estimarse la pretensión solicitada de Incapacidad Permanente Total será de 1383,88 euros mes y fecha de efectos 11 de mayo de 2011, in perjuicio de los descuentos que puedan corresponder por otros periodos de IT, proponiendo el INSS un plazo de revisión de 2 años.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan seis motivos, del primero al quinto al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el sexto amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Paula sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por la actora a través de seis motivos, cinco de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita las siguientes modificaciones fácticas:

1º) Del hecho probado primero al objeto de adicionar al mismo que su última profesión como dependiente en comercio sólo tuvo una duración de 19 días habiendo trabajado antes como operaria de una empresa embotelladoras desde el año 1973 hasta finales de 2009, cuando pasó a situación de desempleo.

Sustenta la revisión en el informe de vida laboral obrante al folio 59 de las actuaciones y la considera trascendente en cuanto evidencia cual es la profesión habitual de la demandante.

2º) Del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'De acuerdo con el informe del servicio de rehabilitación del Complejo Hospitalario de Navarra de fecha 18 de abril de 2012, con el corticoide mejoró el dolor pero sigue con molestias irradiadas a la extremidad inferior, el dolor no le permite mantener bipedestación prolongada ni caminar mucho rato. En la cama le cuesta coger postura por el dolor. Se encuentra algo mejor tras el tratamiento, puede caminar una media hora, duerme mejor. En exploración física: dolor a la palpación zona espinosa lumbares, dolor flexión lumbar, lasegue negativo.'

3º) La modificación del ordinal quinto para que en el mismo se refleje que desde que en el año 2008 la demandante sufrió el primer episodio de hipoacusia en el oído izquierdo ha presentado episodios de vértigo en abril y mayo de 2010, marzo y noviembre de 2011, mes en el que tiene desde hace 15 días episodios de vértigo posicionales a diario sobre todo hacia el lado izquierdo, y en diciembre de 2011.

4º) Del hecho probado séptimo para que en el mismo se declara que desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 30 de junio de 2012 la actora prestó servicios para la ONCE, habiendo quedado extinguido su contrato por no superar el período de prueba.

5º) Finalmente, la adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal noveno, donde se declara que la actora tiene reconocida un grado de discapacidad del 33% según el informe de la Agencia Navarra para la Dependencia de fecha 18 de abril de 2011, en atención al siguiente dictamen técnico facultativo: hipoacusia media por pérdida neurosensorial de oído de etiología no filiada. Discapacidad del sistema osteoarticular por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa. Trastorno de coordinación y equilibrio por enfermedad de menier de etiología no filiada.

Para el análisis de estas cuestiones no resulta ocioso clarificar los criterios que doctrinalmente se han venido estableciendo para evaluar la admisibilidad de la revisión de hechos probados en sede de suplicación, cuestión que en todo caso ha de admitirse de modo excepcional, pues necesariamente se ha de partir del respeto a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de la instancia.

Así, en sentencias 452/2000 de 30 de diciembre y 16 de julio de 2008 , esta Sala viene declarando que:

'En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.'

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta procede desestimar todas las modificaciones fácticas solicitadas en cuanto la Juzgadora de instancia ya valoró en el tercer fundamento jurídico de la sentencia los distintos trabajos desarrollados por la demandante, sin ignorar que primero prestó servicios para Vinícola Navarra y Domecq Wines España SA entre los años 1973 y noviembre de 2009, después, durante sólo 19 días, como dependienta y, finalmente, para la ONCE durante unos 6 meses, por lo que no se aprecian los errores denunciados en los motivos primero y cuarto; porque la revisión afectante al hecho probado cuarto, pues aún cuando el informe de 18 de abril de 2012 evidencia que la actora presentaba dolor a la palpación en la zona espinosa lumbares y en la flexión lumbar, sin embargo carece de la trascendencia exigible en orden a lograr modificar el pronunciamiento de instancia; carácter intrascendente que también cabe predicar de las modificaciones atinentes a los ordinales quinto y noveno, lo que impide su acogimiento.

SEGUNDO.-Como censuras jurídicas se denuncia infracción de los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , exponiendo que la demandante padece hipoacusia bilateral, timpanoplatias, vértigos de repetición derivados de enfermedad de menier bilateral y lumbalgia crónica por protusiones discales L1-L2, L4-L4 y L5-S1, lo que le incapacita para poder desarrollar un trabajo como el que tenía en la empresa vinícola, en Zucitola como dependienta o en la ONCE, siendo acreedora de una Incapacidad Permanente Total.

Como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en la demanda, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece hipoacusia bilateral, moderada en el oído derecho y neurosensorial profunda en el izquierdo, timpanoplastias, vértigos de repetición y lumbalgia crónica, coincidiendo con el criterio de instancia consideramos que esos déficit anatómicos, en su actual estado, no le impiden seguir desarrollando su profesión habitual, ni de dependienta ni las otras a que alude la recurrente en cuanto, por una parte, no consta acreditado cuales eran las tareas que realizaba en las empresas vinícolas en las que trabajó durante más de 30 años, ni tampoco cuales fueron los motivos por los que no superó el periodo de prueba en la ONCE y, de otra, porque no consta que los requerimientos físicos resulten incompatibles con sus lesiones o no puedan solventarse con la utilización de audífonos y adoptando las necesarias medidas de higiene postural.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por la actora, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Doña Paula , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 862/11, seguido a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Total, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen. Y asímismo, el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.