Sentencia Social Nº 44/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000385/2013, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000076/2013 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001077/2012-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Adriana , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22 de febrero de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dª. Adriana , nacida el NUM000 de 1974, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , trabajando habitualmente como Policía Local para el ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- Con fecha de 9 de septiembre de 2011, se dio de baja por incapacidad temporal, tramitándose la contingencia como derivada de enfermedad común.

TERCERO.- Transcurrido un año desde el comienzo de la anterior incapacidad temporal, día 13 de septiembre de 2012 se incoó por la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente para resolver sobre la declaración, en su caso, de incapacidad permanente de Dª. Adriana .

El día 11 de septiembre de 2012 el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el cuadro clínico residual de la demandante como carcinoma de mama ductal infiltrante derecha T1N1M0. mastectomía parcial y linfadenectomía en octubre de 2011. Hiperplasia atípica en mama izquierda. Oncoplastia bilateral. Finalizada quimioterapia en febrero de 2012 y radioterapia en junio de 2012. Actualmente con hormonoterapia.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, indicó que estaba limitada para la realización de ejercicios y cargas superiores a 4 kilos con el miembro superior derecho. Menoscabo limitante para el desempeño de su actividad laboral habitual, revisar situación clínica y funcional en 15 meses.

Proponiendo en definitiva que se calificara a Dª. Adriana como incapacitada permanente en grado de total, con previsión de revisión por mejoría antes de dos años.

CUARTO.- El día 20 de septiembre de 2012 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución reconociendo a Dª. Adriana una incapacidad permanente en grado de total, con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 2.570,59 euros y efectos económicos desde el 14 de septiembre de 2012.

QUINTO.- Dª. Adriana padece un cuadro de carcinoma de mama ductal infiltrante derecha T1N1M0 tratado con mastectomía parcial y linfadenectomía en octubre de 2011; hiperplasia atípica en mama izquierda; oncoplastia bilateral; realizada quimioterapia hasta febrero de 2012 y radioterapia hasta junio de 2012, actualmente con hormonoterapia.

Dichas afecciones limitación para las tareas que impliquen realizar ejercicio mantenido, cargas con el brazo derecho por encima de 4 kilogramos, o elevado estrés.

SEXTO.- La base de cotización por contingencias comunes de la demandante en el mes de agosto de 2011 ascendía a 2.952,01 euros.

SÉPTIMO.- El día 3 de octubre de 2012 se presentó reclamación previa contra la antes citada resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitando la demandante el grado de incapacidad permanente parcial. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 17 de octubre de 2012.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Dª. Adriana , y, en consecuencia:

PRIMERO: Declaro que Dª. Adriana está afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de policía local.

SEGUNDO: Condeno a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la parte demandante la correspondiente indemnización a tanto alzado de 70.848,24 euros, previo descuento de lo que la demandante haya percibido en concepto de pensión de incapacidad permanente total.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2013 y que por reajuste en los señalamientos se adelantó su deliberación para el día 4 de noviembre de 2013, no habiéndose podido dictar resolución por enfermedad de la Magistrada Ponente a la cual le fuera concedida licencia desde el día 7 de noviembre, incorporándose el 28 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación de la Seguridad Social, por infracción del art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 6 del Real Decreto 1300/95 y art. 13 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, al entender que la parte ha instado la revisión por agravación antes de la fecha prevista en la resolución para poder instarla (folio 39), sic.

En dicho folio consta la resolución por la que se desestiman las alegaciones de la actora y se le reconoce la incapacidad permanente total. El hecho de que se le indique que la revisión tendría lugar el 11 de diciembre de 2013, no es óbice para que si la demandante no estaba de acuerdo con la calificación que se le hiciera, pudiera entablar la demanda correspondiente, dado que ella no ha instado revisión alguna ni se ha extralimitado en el plazo que le impusiera la Entidad Gestora, únicamente no está de acuerdo con la calificación que se le hiciera y, por ello, deduce demanda en aras de que se le reconociera una invalidez que es a la que cree tiene derecho.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor del art. 193 c) de la invocada ley procesal, recurre dicha parte por infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Esta Sala tiene dicho que la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene más que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala Sentenciadora.

Esta Sala viene manteniendo en diversas resoluciones: 'Conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, la Ley General de la Seguridad Social los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Es reiterada doctrina jurisprudencial la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.'

Por otro lado, según indica TSJ de Cataluña en sentencia de 12 de julio de 2007 :"Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 , y 11 de febrero , 8 , 9 , y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la 'profesión habitual' del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la 'capacidad de trabajo', debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso."

TERCERO.- Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar,"el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada, tal y como esta Sala ya destacaba en su Sentencia de 28 de enero de 1994 , siguiendo la de Tribunal Constitucional 14/1991 de 28 de enero en la que se señala que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución -entendiendo como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico."

CUARTO.- El motivo no puede tener favorable acogida. Basta con hacer una lectura de los fundamentos primero, cuarto y quinto de la resolución de instancia, para encontrarnos con que el Magistrado ha hecho un estudio pormenorizado acerca de la profesión que realiza la actora y de que la situación que presentaba en el momento de declarar la incapacidad permanente parcial, es que las exigencias de su profesión y los padecimientos descritos en el hecho quinto que le producen limitaciones para las tareas que impliquen realizar ejercicios mantenidos, cargas con el brazo derecho por encima de 4 kgs. o elevado estrés, suponen que el conjunto de las mismas engloba un porcentaje inferior al 65%, pero superior al 33% y, por tanto, el grado correspondiente sería el de invalidez permanente parcial, la cual se mantiene, desestimando el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000076/2013, de 22 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/ 0385/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ 0385/13.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.