Sentencia SOCIAL Nº 44/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3063/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 3063/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº44/17

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Rafael Angel Alcaide Aranda en representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Córdoba; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 84/16 se presentó demanda por D. Luis Enrique , sobre movilidad geográfica, contra Grupo Ilunion SLU y otros que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/05/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Luis Enrique con DNI NUM001 , es trabajador indefinido y a tiempo completo, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ilunion Seguridad SA, con una fecha de antigüedad en nómina desde el 17/04/1999 y con categoría profesional de Vigilante de Seguridad (Documentos núms. 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandante y Documentos núms. 2 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEGUNDO.- Con fecha 08/1/2016 la empresa Ilunion Seguridad SA remitió comunicación escrita al trabajador demandante anunciándole la decisión de la empresa de trasladarlo definitivamente a la provincia de Sevilla al estimar concurrentes suficientes motivos, fundamentalmente, organizativos y de producción, suficientemente acreditados, que hacían necesaria la adopción de tal medida. En la referida comunicación que consta unida a las actuaciones como Documento núm. 1 de la demanda y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en aquellos extremos que no sean objeto de transcripción literal consta lo siguiente:

'Como usted bien conoce esta situación viene determinada por la reducción que ha sufrido el servicio que usted prestaba en Renfe Córdoba 'Acompañamiento de trenes AV-LD' que, en base a los pliegos de condiciones particulares del procedimiento restringido para la contratación de los servicios de seguridad y vigilancia para el Grupo Renfe (Expdte. NUM002 ) que he regido el concurso para la prestación de los servicios de seguridad en el territorio español solo contempla un montante anual para la provincia de Córdoba (Módulo Andalucía Sub- Módulo A-AN-03 Punto de vigilancia Córdoba Custodia de trenes turísticos) de 168 horas anuales lo que desgraciadamente hace imposible mantener los puestos de trabajo que actualmente prestan este servicio.

Esta medida de reducción supone que el servicio se ve mermado en 18.684 horas anuales menos ya que la anterior contrata contemplaba 18.852 horas anuales por este servicio. La plantilla actual del servicio consta en la actualidad de 11 trabajadores y 10,85 jornadas de trabajo (un trabajador a tiempo parcial). A partir del 1 de enero de 2016 el servicio pasará a prestarse de la siguientes manera: 1 vigilante de seguridad sin arma 168 horas anuales para la custodia de trenes turísticos lo que supone que solo se garantiza a un trabajador un 9,42% de jornada (168 horas de las 1.782 horas anuales de cómputo horario según establece el Convenio Colectivo de aplicación)...'.

' La empresa, en virtud de las dos plazas vacantes que existe en la actualidad en la provincia de Sevilla, en aras de la estabilidad del empleo y al ser usted uno de los trabajadores de mayor antigüedad es por ello, al contrario y como desgraciadamente se ha tenido que llevar a cabo con el resto de sus compañeros a los cuales se ha tenido que amortizar el puesto de trabajo, se ha determinado recolocarle a usted y a dos de sus compañeros en las provincias de Sevilla y Jaén con excepción del representante de los trabajadores que permanece en la provincia de Córdoba por su garantía de permanencia'.

Se establecía como fecha de incorporación del trabajador al centro de trabajo de Sevilla el día 15/02/2016 y se le indicaba que le sería satisfecha en la nomina de enero de 2016 una indemnización equivalente a dos mensualidades de salario real más los gastos de viaje de traslado tanto propios como de los familiares que con él convivieran, previa aportación de factura o justificante de pago realizado.

TERCERO.-La relación laboral que vincula a las partes se rige por el I Convenio Colectivo Ilunion Seguridad SA (BOE de 05/04/2016) con fecha de entrada en vigor, según lo dispuesto en el Art. 4, el 01/07/2015 (Documento núm. 13 del ramo de prueba de la demandante y Documento núm. 24 del ramo de prueba de la demandada).

CUARTO.-Conforme al Pliego de Condiciones Particulares del procedimiento restringido para la contratación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad para el Grupo Renfe de 22/07/2015, en relación a la provincia de Córdoba, el punto de vigilancia se concreta en la custodia de Trenes Turísticos con un número de horas de servicio sin armas de 168 (Documento núm. 18 del ramo de prueba de la demandada y, en particular, f. 528 vuelto)

Conforme al Pliego de Condiciones Particulares del procedimiento restringido para la contratación de los Servicios de Vigilancia y Seguridad para el Grupo Renfe - Operadora de 17/07/2012, en relación con la provincia de Córdoba, el punto de vigilancia se concreta en 'Córdoba Acompañamiento Trenes AV-LD' con un número de horas de vigilancia sin arma de 18.852 (Documento núm. 19 del ramo de prueba de la demandada y, en particular, f. 645).

QUINTO.-El trabajador demandante, en la fecha del traslado, prestaba sus servicios laborales en el centro de trabajo de Renfe en Córdoba. A fecha 31/12/2015 integraban la plantilla de trabajadores del referido centro de trabajo un total de 12 trabajadores, de los cuales 7 de ellos fueron objeto de despido individual por causas objetivas, 2 trabajadores trasladados de provincia y, por último, 2 trabajadores solicitaron la extinción voluntaria de sus respectivos contratos de trabajo (Documentos núms. 12 a 17 del ramo de prueba de la parte demandada).

Todos los trabajadores demandados en este procedimiento ostentaban en el escalafón de la empresa del año 2015 menor antigüedad que el demandante (Documento núm. 8 del ramo de prueba de la parte demandante).

A fecha 31/12/2015 formaban parte de la plantilla laboral de la empresa Ilunion Seguridad SA 47 trabajadores en la provincia de Córdoba (Documento núm. 10 de la parte demandada).

SEXTO.-Con fecha 15/04/2010 las empresas Vigilancia Integrada SA y V-2 Complementos Auxiliares SA, de un lado, y los representantes de los trabajadores, de otro lado, suscribieron un documento contractual que, entre otros, plasmó en su apartado tercero el siguiente acuerdo: 'Se llega al acuerdo por ambas partes que tanto para optar a la hora de cubrir vacantes para aquellos contratos de superior jornada, mejores características y mayor duración, como al contrario a la hora de reducción de operarios sea cual sea el motivo o causa, se tendrá siempre la referencia como preferencia a aquellos compañeros que ya están trabajando en la empresa, se tendrá en cuenta en primera instancia la antigüedad en la empresa salvo que por razones de fuerza mayor la empresa y la representación de los trabajadores por mutuo acuerdo podrán establecer otro criterio' (Documento núm. 6 del ramo de prueba de la parte demandante y Documento núm. 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

Con fecha 03/07/2012 la empresa Vigilancia Integrada SA y los representantes de los trabajadores suscribieron un acuerdo cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en lo que no consta transcrito. Así en este documento las partes acordaron dejar en suspenso la aplicación del Acuerdo de 15/04/2010 mientras persistiera la situación actual descrita y el manifiesto excedente de personal existente en la plantilla de la empresa en la provincia de Córdoba. Asimismo añadieron las partes que la reanudación de la aplicación del acuerdo de 15/04/2010 requeriría acuerdo expreso de las partes siempre y cuando desaparecieran las causas motivadoras de la suspensión del mismo.

SÉPTIMO.-No son hechos controvertidos que la empresa Ilunión Seguridad SA es la sucesora contractual de la empresa Vigilancia Integrada SA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda que da origen a las actuaciones que nos ocupan, se impugnaba la decisión empresarial de notificada al actor de trasladarle desde el centro de trabajo que la empresa tenia en la ciudad de Córdoba, a centro de trabajo de la empresa en la ciudad de Sevilla y se solicitaba:la declaración de nulidad de la decisión empresarial de traslado al realizarse el mismo en fraude de ley por elusión del procedimiento previsto en los artículos 40.2 y 51 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos y traslados de carácter colectivo; en segundo lugar, se solicitaba nulidad del traslado con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y, subsidiariamente, la declaración de ser la medida injustificada por infracción del derecho preferente del actor a permanecer en la empresa o en el grupo de empresas al estimar de aplicación el criterio de la antigüedad del trabajador en la empresa; y en tercer lugar, se solicita la nulidad y, subsidiariamente la declaración del carácter injustificado de la decisión empresarial de traslado ante la falta de demostración de las causas objetivas del traslado y la urgente necesidad de la decisión y, en todo caso, por inexistencia o falsedad de la causa alegada.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda y frente a ella se alza en Suplicación el actor por el tramite procesal de los partados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado quinto para que se haga constar de la siguiente literalidad: El trabajador demandante, en la fecha del traslado, prestaba sus servicios laborales en el centro de trabajo de Renfe en Córdoba. A fecha 31/12/2015 integraban la plantilla de trabajadores del referido centro de trabajo un total de 12 trabajadores, de los cuales 7 de ellos fueron objeto de despido individual por causas objetivas, 3 trabajadores trasladados de provincia y, por último, 2 trabajadores solicitaron la extinción voluntaria de sus respectivos contratos de trabajo (Documentos núms. 12 a 17 del ramo de prueba de la parte demandada).

Todos los trabajadores demandados en este procedimiento ostentaban en el escalafón de la empresa del año 2015 menor antigüedad que el demandante (Documento núm. 8 del ramo de prueba de la parte demandante).

A fecha 31/12/2015 formaban parte de la plantilla laboral de la empresa Ilunion Seguridad SA 47 trabajadores en la provincia de Córdoba (Documento núm. 10 de la parte demandada).

Fecha de Baja

1-D. Gustavo 31/12/2015

2-D. Jaime 31/12/2015

3-D. Luis 31/12/2015

4-D. Octavio 31/12/2015

5-D. Rogelio 31/12/2016

6-Dª Leocadia 31/12/2016

7-D. Virgilio 31/12/2016

8-Dª Nieves 14/01/2016

9-D. Luis Pedro 17/01/2016

10-D. Miguel Ángel 17/01/2016

11-D. Andrés 01/02/2016

12-D. Benito 01/02/2016

13-D. Constancio 01/02/2016

14-D. Ildefonso 09/02/2016

15-D. Landelino 09/02/2016

16-D. Luis Enrique 14/02/2016

17-D. Nazario 16/02/2016

18-D. Rodrigo 22/02/2016

19-D. Sixto 23/02/2016

Ha lugar a lo solicitado porque lo peticionado se deduce de la documentación que se invoca, obrante a los folios 369 a 372 de los autos, en lo que se refiere a que fueron tres y no dos los trabajadores trasladados, y folio 327 y siguientes, por lo que se refiere a los ceses de los trabajadores que se consignan, si bien ha de dejarse constancia de que respecto de las extinciones o bajas laborales aludidas no se extrae que las mismas obedezcan a despido, incidiendo además en que la constancia de tales datos se efectúa porque puede ello resultar de transcendencia en el recurso, toda vez que como se se adelanta en este motivo y se defiende en el siguiente motivo del recurso, donde se abordará el estudio de la cuestión, se defiende que para determinar si se han traspasado o no los umbrales numéricos que imponen la tramitación de un expediente de regulación de empleo, han de computarse unidos los traslados y los ceses por despido que la empresa ha llevado a cabo, defendiendo ademas que el computo de 90 días a que aluden los artículos 40.2 y 51.1 de Estatuto de los Trabajadores , puede efectuarse de manera bidireccional, esto es antes y después de la decisión empresarial, si se acredita que la empresa actuó en fraude de ley.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en la la Directiva Europea 98/59 y los artículos 40.2 en relación con el 51 de Estatuto de los Trabajadores , 138 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a su vez en relación con los artículo 6.4 y 7.2 del Código Civil , para defender en esencia que, tanto si se toma como referencia el centro de trabajo, como se si se toma la empresa en su conjunto, se superan, computando traslados y despidos de forma acumulada, los umbrales que determinan las normas del Estatuto de los Trabajadores antes citadas para tramitar un expediente de regulación de empleo colectivo que por no haber sido tramitado por la empresa, acarrea la nulidad de la decisión extintiva, defendiendo ademas que en el centro de trabajo, ya no presta servicios ningún trabajador, contradiciendo de esta manera las afirmaciones de la sentencia de instancia que en su Fundamentación Jurídica razona que al menos queda en el centro de trabajo donde laboraba el actor un trabajador.

Al respecto de esta cuestión, ha de recordarse que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario y de contenido casi casacional, como ha razonado el Tribunal Constitucional en varias sentencias, sirva citar al efecto su sentencia 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , que a u vez cita la la anterior sentencia nº 294/1993, de 18 de octubre ; no es un recurso de apelación ajena siempre a esta especializada jurisdicción, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, donde no es posible una valoración por el Tribunal de toda la prueba en su globalidad, sino solo a través del estrecho margen que proporciona al artículo 193 b) de Ley General de la Seguridad Social . Por ello y para resolver el, o los motivos de recurso dedicados a la censura jurídica, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia y de lo que con valor fáctico se contenga en su Fundamentación Jurídica aunque en lugar inadecuado. En consecuencia, en este caso en el que no se ha solicitado por vía adecuada la modificación fáctica a efectos de llevar a los hechos probados de la sentencia la constancia de que en el centro de trabajo donde el actor laboraba ya no queda ningún trabajador, ha de partirse del dato que se consigna en la Fundamentación Jurídica de la sentencia que se impugna, esto es el mantenimiento de un puesto de trabajo en el centro de trabajo de la estación de Renfe de Córdoba, centro de trabajo donde prestaba servicios el actor.

En segundo lugar, ha de decirse en relación a la aplicación de la Directiva Europea 98/59, y al respecto hemos de estar a la interpretación jurisprudencial de la misma y concretamente a lo decidido ya por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 848/2016 de 17 octubre (Recurso de Casación núm. 36/2016 ), sentencia esta que, confirmando la del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, núm. 972/2015 de 21 mayo , en aplicación de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 30 de abril de 2015 (TJCE 2015, 25) (C-80/2014, asunto 'Wilson ) y Sentencia 13 de mayo de 2015 ( C-392/13 (TJCE 2015, 24) asunto Rabal Cañas) y la Directiva Europea la Directiva 98/59 establece que, de conformidad con dicha Directiva, ha calificarse como despido colectivo, y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º Estatuto de los Trabajadores , tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales en los casos en que afecten a un único centro de trabajo siempre que en el mismo presten servicios más de 20 trabajadores.

Esta doctrina aplicable para los supuestos de despido, podría eventualmente, también ser aplicable a los supuestos de traslados, pero es necesario decidir previamente, si como mantiene la recurrente, a efectos de computo para determinar los umbrales que marcan los artículo 40.2 y 51 de Estatuto de los Trabajadores , han computarse conjuntamente los traslados y los ceses por despido que la empresa ha llevado a cabo y la respuesta ha de ser negativa. El poder de dirección de la empresa, ante supuestos como el que nos ocupa en que por perdida de la contrata o de la mayor parte de la carga de trabajo que la misma suponía, necesita adecuar la plantilla, le faculta a ella para tomar las decisiones que crea oportunas a efectos de acomodar la plantilla a las necesidades, ello sin perjuicio naturalmente, de que sus decisiones sean revisables jurisdiccionalmente, en orden a determinar la legalidad o licitud de las mismas, y si la empresa decidió, por un lado cesar a una serie de trabajadores y por otro trasladar a otros, decisiones que suponen obviamente muy distintas consecuencias en orden a la pervivencia del vínculo laboral, han de considerarse separadamente, pues separadamente se tratan en la ley, en lógica congruencia con el hecho de que se trata de medidas con distinto alcance, de manera que no pueden mezclarse para efectuar un único computo, traslados y despidos, lo que no autoriza ninguna norma, ni del Estatuto de los Trabajadores ni del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, ni ninguna otra. Por ello, al margen de la impugnación que se haya efectuado de los despidos llevados a cabo por la empresa y del resultado obtenido al respecto, al que se refiere la recurrente en su escrito de recurso que alude a sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en impugnación de los despidos, la impugnación del traslado del actor, ha de estudiarse, en lo tocante a si se superan o no umbrales numéricos, solo en relación a lo que estable el artículo 40.2 de Estatuto de los Trabajadores , por tanto solo en relación con el resto de traslados acordados, sin tener en cuenta ni los despidos ni otras medidas que se hayan podido adoptar.

A estos efectos, de la relación fáctica de la sentencia se extrae que de la total plantilla del centro de trabajo del actor a la fecha de su traslado solo se decidió trasladar a de tres trabajadores, el actor y dos mas, sin que conste ademas que ninguno de ellos, haya solicitado la extinción de su contrato y de esta manera las cosas, la decisión empresarial ni afecta a la totalidad del centro de trabajo, que ocupaba a 12 trabajadores, ni el numero de los trasladados es superior al umbral que determina el apartado a) del citado artículo 40.2 de Estatuto de los Trabajadores , por lo que, ni tomando como referencia el centro de trabajo del actor, ni la empresa en su dimensión global en la provincia de Córdoba, dado que no constan mas traslados que los tres del centro de trabajo del actor, se cumplen los presupuestos para exigir a la empresa que previo al traslado se hubiera efectuado un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, lo que solo exige el artículo 40.2 del Estatuto, para los traslados colectivos colectivos que por lo expuesto , no es el caso enjuiciado.

De acuerdo con lo razonado y dado que en el recurso ya no mantiene la la recurrente que deba ser declarada nula o injustificada la medida por vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley o por infracción del derecho preferente del actor a permanecer en la empresa o por no haberse acreditado la falta de demostración de las causas objetivas alegadas, ha de ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Luis Enrique contra la sentencia dictada en los autos nº 84/16 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Córdoba , en virtud de demanda formulada por D. Luis Enrique , contra D/Dª. Constancio , ILUNION SEGURIDAD S.A., ILUNION FACILITY SERVICES S.L., Miguel Ángel , Eulalio , Hermenegildo , Manuel , Pascual , Salvador , Victoriano , Carlos Miguel , Juan Pedro , Agustín , Avelino , Celestino , Claudia , Erica , Lucio , Sacramento , Plácido , Saturnino , Jose Carlos , Luis Antonio , Ángel Daniel , Amadeo , Bernardino , David , Andrea , Fabio , Gregorio , Concepción , Julio , Ildefonso , GRUPO DE EMPRESAS ILUNION, ILUNION OUTSOURCING S.A. y Nemesio ; debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 11/01/17.