Sentencia SOCIAL Nº 44/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6951/2017 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8050496
CR
Recurso de Suplicación: 6951/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 8 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 44/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Gruas GPS, S.L. y Gruas J. Fels, S.L. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº
832/2015 y siendo recurrido/a Avelino , Cesareo , Fondo de Garantia Salarial, GPS Reci Car, S.L. y GPS
Call Centre Serveis, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo les excepcions formulades per la part demanda d'incompetència de jurisdicció i de falta de legitimació passiva de GRUAS J.FELS, S.L., i estimo en part la demanda presentada per Cesareo , sobre acomiadament, i en conseqüència declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament del demandant realitzat amb efectes del dia 31.12.15, i condemno solidàriament a les empreses GRUES GPS, S.L., i GRUAS J.FELS, S.L., que optin entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, l'indemnitzin en la quantia de 27.956,01 euros, amb l'advertiment a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió, i en cas que optin per la readmissió ha d'abonar al treballador una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 123,29 euros diaris.

Absolc a GPS RECI CAR, S.L., GPS CALL CENTRE SERVEIS, S.L., Avelino , i al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària d'aquesta última entitat en cas d'insolvència de l'empresa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer.- La part demandant Sr. Cesareo , DNI NUM000 , va subscriure un denominat contracte mercantil de prestació de serveis en data 01.12.09, en presència notarial, amb el Sr. Avelino , en representació de GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., el demandant declarava que era empresari autònom dedicat a la prestació del servei de grua per a vehicles automòbils amb el vehicle marca Nissan, model Atleon TK56-3, matrícula ....KKF , i s'obligava a la prestació del servei de grua, organitzant sota la seva responsabilitat la forma de prestació en dies i horaris, però donant compliment a les obligacions que assumeix pel contracte; la comunicació dels serveis necessaris es faria a través d'una PDA o telèfon mòbil, i s'obligava a arribar al lloc de prestació de serveis en 35 minuts; la duració del contracte era de 4 anys i 30 dies, és a dir, finalitzava el 31.12.13, i si no s'avisava amb 30 dies d'antelació es prorrogava per anys; les tarifes acordades es fixaven en l'annex, el qual determinava unes quanties en funció de si el vehicle era turisme o furgoneta, de si era urbà o sortida, amb un quilometratge determinat i un increment si era nocturn o festius i si era particular, fixant que la roba de treball, el telèfon i el PDA anaven a càrrec de l'empresa; es fixava que les tarifes es revisarien anualment i es pagarien mensualment, prèvia presentació de relació o factura dels serveis realitzats; es fixava que si feia un servei encarregat a ell directament i comunicat a l'empresa, el Sr. Cesareo percebria el 70% del preu del servei; es garantia una facturació mínima de 45.000 euros anuals, més Iva, sempre que mantingués la prestació de servei en exclusiva, obligació que assumia expressament, amb compromís de no fer-ho per ningú més, així com d'anar amb l'uniforme que indiqués GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., i en el vehicle la imatge corporativa de l'empresa.

Segon.- L'empresa GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., va canviar de denominació en data 07.11.12, per GRUES GPS, S.L.

Tercer.- En data 27.10.15 la mercantil GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., va remetre una comunicació a l'actor notificant que el contracte cessaria el dia 31.12.15, fent constar que el motiu era que l'actor no ostentava la corresponent targeta de transport.

Quart.- La titularitat del vehicle que conduïa l'actor, marca Nissan, model Atleon TK56-3, matrícula ....KKF , era de GRUES GPS, S.L., i al seu nom estava la targeta de transport, permís de circulació, targeta d'inspecció tècnica de vehicles, assegurança del vehicle, i impost de vehicles.

Cinquè.- En data 27.11.09 el demandant va subscriure amb Banco Santander, S.A., un contracte d'arrendament financer, per a l'adquisició del vehice marca Nissan, model Atleon TK56-3, matrícula ....KKF , sent el proveïdor GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., amb pagament d'una quota mensual de 607,61 euros, fins el 27.10.19, que sumava un total de 72.913,20 euros, i emetent aquesta empresa una factura per import de 50.000 euros més Iva.

Sisè.- L'actor estava donat d'alta en el Règim Especial de Treballadors Autònoms.

Setè.- GRUES GPS, S.L., és propietària del 100% de les participacions de GRUAS J.FELS, S.L., i del 76,36% de les de GPS RECI CAR, S.L.; l'objecte social és el de servei de grua i transport de mercaderia per carretera; el domicili és al carrer Pablo Iglesias, 1, de l'Hospitalet.

Vuitè.- GRUAS J.FELS, S.L., es dedica a l'activitat de transport de vehicles per a tercers; el domicili social és al carrer Pablo Iglesias, 1, de l'Hospitalet de Llobregat.

Novè.- GPS RECI CAR, S.L., es dedica a l'activitat de comerç al major de ferralla i metall de desfeta; té el seu domicili social al carrer Metal lúrgia, 11, de l'Hospitalet de Llobregat; el capital està format per GRUES GPS, S.L., en un 76,36%, i per Avelino en un 23,64%. L'entrada és pel carrer Metal lúrgia, però es tracta d'una mateixa nau que també té entrada pel carrer Pablo Iglesias i comparteix espai físic amb les empreses GRUES GPS, S.L., i GRUAS J.FELS, S.L.

Desè.- GPS CALL CENTRE SERVEIS, S.L., té el seu domicili social al carrer Pablo Iglesias, 1, de l'Hospitalet de Llobregat; és el centre de recollida de trucades de les companyies d'assegurances i de particulars per fer serveis de recollida de vehicles des de les 6.30 h a les 19 h (o 20 h), i quan es rep un avís de servei, s'avisa als treballadors de l'empresa per fer el servei, seguint unes directrius establertes, en funció dels horaris respectius, i en últim terme al Sr. Cesareo , que era l'únic autònom, i fora d'aquest horari el centre de recollida de trucades és el de la companyia d'assegurances.

Onzè.- L'empresa GRUES GPS, S.L., té uns 20 treballadors aproximadament. Tots els empleats de l'empresa tenien fixat un horari determinat, i havien d'anar al centre de treball si no tenien cap servei.

Dotzè.- Anualment es fixaven les vacances tenint en compte la petició del demandant a l'encarregat Sr. Carlos Francisco , i si per raons organitzatives no es podia fer en les dates demanades, es canviava de mutu acord.

Tretzè.- Els vehicles apareixen actualment amb dos logotips: GRUES GPS, S.L. i GRUAS J.FELS, S.L.

Catorzè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa, presentada el dia 23.11.15, es va celebrar el dia 15.12.16 amb el resultat de sense avinença (foli 10). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Gruas J. Fels, S.L., y Gruas GPS, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la vía del párrafo b) del artículo 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para la revisión de los hechos declarados probados, como motivo 1º del recurso de suplicación de Grúas GPS, SA, se propone la modificación del hecho probado 1º, con el siguiente texto, que dice añadido al hecho probado 8º, y que expresa: 'les factures emeses per l'actor depenien dels serveis realitzats i variaven mensualment; las factures eren emeses amb IVA. / L'actor es va comprometre a la suscripció d'una asegurança de responsabilitat civil', con apoyo en los folios 278 a 289, el primer párrafo, y en el folio 268 anverso, el otro; motivo que ha de fracasar, por ser del todo punto intrascendente para el fallo, pues que las facturas dependían de los servicios realizados en importe variable cada mes es un punto de hecho que ya queda claro con la redacción del hecho probado 1º; que incluían el IVA es igual de evidente, por formalizarse un contrato mercantil y por estar el demandante de alta como autónomo; y el seguro de responsabilidad civil nada cambia sobre la naturaleza de la relación entre las partes, y además, tal y como se propone, es un texto confuso, pues en el folio indicado se dice que el actor se compromete a dicho seguro, pero añade para cubrir los daños y desperfectos causados por la grúa en la realización de los servicios tanto a los vehículos cargados como a terceros, y en el texto propuesto pudiera indicar un seguro del vehículo, lo que es incompatible con el hecho probado 4º, en el que se dice que éste estaba a nombre de la recurrente.



SEGUNDO.- Suerte distinta ha de correr el motivo 2º del recurso de esta parte, coincidente de pleno con el 1º de Grúas J. Fels, SA, con el mismo objeto procesal de revisión fáctica, y que consiste en añadir al hecho probado 8º 'i fou adquirida per Grues GPS, SL en data 24 de noviembre de 2015', en base a los folios 111 a 119, en concreto el 113 anverso, aunque quieren decir reverso, idéntico en ambos escritos de las dos recurrentes; y es que, en efecto, en dicho documento, de elevación a público de acuerdos sociales, se declara la transmisión de la totalidad del capital social de esta mercantil mediante escritura pública otorgada el mismo día, el indicado, lo cual pudiera tener trascendencia ante la proximidad de esta fecha y la de extinción del contrato, que tuvo lugar el día 31 del mes siguiente.



TERCERO.- Para seguir un orden adecuado se continuará con el motivo 3º propuesto por Grues GPS, esta vez al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, y concretamente se cita como infringido el artículo 2, párrafo a) de esta misma Ley , el cual declara que la jurisdicción social conoce de las cuestiones litigiosas promovidas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, en relación con el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , que por la fecha del despido sería el texto refundido de esta Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, si bien idéntico con el anterior, que define su ámbito material de aplicación, o sea, el contrato de trabajo, y se defiende en el recurso que no concurren sus notas propias, pues es un contrato mercantil con alta como autónomo, asumiendo el demandante el riesgo y ventura de las operaciones, con retribuciones fijadas en el contrato y sin incardinación en la esfera organizativa.



CUARTO.- El motivo no va a encontrar favorable acogida, ante la muy abundante jurisprudencia recaída en esta materia, que viene diciendo que es irrelevante la calificación que las partes otorgan al contrato, cuya naturaleza jurídica se determina por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y que realmente se ejercitan, al margen de datos formales como la afiliación en el Régimen Especial de Autónomos o la facturación con IVA, y que la dependencia y la ajenidad constituyen los elementos esenciales que diferencian la relación laboral de otros tipos de contratos, entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998 y de 29 de diciembre de 1999 , y en los últimos años ha sistematizado los criterios a seguir para este deslinde y, ante el alto nivel de abstracción de aquellos dos conceptos identificativos del vínculo laboral, ha catalogado sus indicios más comunes, también entre muchas otras las sentencias de 11 de mayo de 2009 y de 20 de julio y 29 de noviembre de 2010 .



QUINTO.- En concordancia con esta jurisprudencia, es patente el acierto del Juzgado al calificar la relación entre las partes como un contrato de trabajo, y ello porque: a) los servicios, de grúa de vehículos automóviles, son personalísimos y exclusivos, y se prestan con subordinación a un horario en el que el demandante está disponible; b) esta actividad se programa por la empresa, e inversamente, el trabajador carece de organización empresarial propia; c) estos servicios que realiza para terceros los pone a disposición del empresario, y es éste quien con carácter general selecciona las personas a atender y fija los precios, con la única salvedad de la previsión de servicios encargados directamente al actor, pero aún en éstos, de los cuales no hay constancia de efectividad de ninguno, se han de comunicar a la empresa y la retribución se limita al 70% del precio del servicio; d) el carácter periódico, mensual, de la remuneración del trabajo, con un mínimo garantizado, y su cálculo con arreglo a unas tarifas predeterminadas, en función del tipo de vehículo y el horario del servicios, esto es, a criterios que guardan una proporción con la actividad efectuada, sin el riesgo y lucro especial que caracterizan las actividades de un empresario; y e) la titularidad de la empresa de los medios de trabajo, no sólo ropa, móvil y terminal de PDA, sino indirectamente hasta el vehículo con el que desempeña la actividad, del cual dispone el trabajador a través de un arrendamiento financiero concertado con una entidad bancaria, con el empresario como proveedor, es decir, la propia empresa le facilita el vehículo con un intermediario y con el cobro de una cuota mensual. En definitiva, la relación entre las partes es laboral, siendo este orden social de la jurisdicción competente, por lo que el Juzgado no ha vulnerado las normas citadas ni la jurisprudencia, al contrario, las ha aplicado con acierto, y el motivo se desestimará.



SEXTO.- También con la misma redacción, el motivo 2º de Grúas J. Fels y el 4º de Grues GPS se formulan con este objeto de examen del derecho, y en ambos se pide que se deje sin efecto, dicen textualmente, 'la derivación de la responsabilidad solidaria de esta parte', por infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia respecto a la responsabilidad en los grupos de empresas; y, a pesar de que en ambos se dice exactamente lo mismo, uno y otro se excluyen, pues el que no se comuniquen las responsabilidades por inexistencia de los requisitos exigibles no quita la responsabilidad del empresario real.

SÉPTIMO.- También en esta materia la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy extensa y consiste en una serie de criterios a valorar ante las situaciones de hecho que quedan probadas; en, entre muchas otras, las sentencias de 27 de mayo de 2013 , de 20 de mayo de 2014 y de 20 de octubre de 2015 , se dice que para la derivación de la responsabilidad solidaria es necesaria la presencia de unos elementos adicionales, sin bastar la pertenencia al grupo empresarial, y ello porque los integrantes tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio; y estos elementos adicionales pueden bien enumerarse en estos términos: '1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

OCTAVO.- La sentencia recurrida condena solidariamente a las dos recurrentes, por entender que hay una actuación conjunta, y, aunque no hay caja única, entiende que sí hay prestación de servicios indiferenciada, apariencia única y dirección unitaria, a causa de que las dos empresas aparecen ante terceros como una misma marca o nombre comercial, de manera que el cliente puede dirigirse a una y otra sabiendo que siempre le proveerá la misma grúa; los domicilios no están diferenciados; la dirección, administración y propiedad es la misma; y el trabajo se encarga a cualquiera de las dos empresas, pues los vehículos llevan el mismo logotipo o imagen corporativa; según se expone en los párrafos 31 y 32 de los fundamentos de derecho, en el apartado 5º de éstos; se trata en realidad de datos de hecho, que no han sido debidamente rebatidos, y en virtud de los mismos la apreciación de servicios prestados de manera indistinta es correcta, lo que evidencia un funcionamiento unitario de la organización del trabajo en el seno de las empresas de un mismo grupo, determinante de la extensión de la responsabilidad; a ello no obsta la proximidad temporal de la compra del capital de la empresa y la extinción contractual, pues se ha de estar para la determinación de responsabilidades del despido a la fecha en que se produce, y en aquel entonces ya había tenido lugar la adquisición. En consecuencia, los motivos en este sentido formulados por las dos recurrentes se desestimarán.

NOVENO.- Por lo expuesto, se desestimarán los recursos de suplicación, confirmándose la sentencia recurrida, con condena a la pérdida de consignación efectuada, a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, con pérdida también de los depósitos constituidos para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme, imponiéndose las costas a las recurrentes, las cuales comprenderán los honorarios del letrado del actor, impugnante del recurso de Grúas GPS, SA, que se fijan en 350 euros, a cargo de esta recurrente, todo ello de conformidad con los artículos 201.1 , 204.1 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Desestimo les excepcions formulades per la part demanda d'incompetència de jurisdicció i de falta de legitimació passiva de GRUAS J.FELS, S.L., i estimo en part la demanda presentada per Cesareo , sobre acomiadament, i en conseqüència declaro la IMPROCEDÈNCIA de l'acomiadament del demandant realitzat amb efectes del dia 31.12.15, i condemno solidàriament a les empreses GRUES GPS, S.L., i GRUAS J.FELS, S.L., que optin entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, l'indemnitzin en la quantia de 27.956,01 euros, amb l'advertiment a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió, i en cas que optin per la readmissió ha d'abonar al treballador una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 123,29 euros diaris.

Absolc a GPS RECI CAR, S.L., GPS CALL CENTRE SERVEIS, S.L., Avelino , i al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària d'aquesta última entitat en cas d'insolvència de l'empresa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer.- La part demandant Sr. Cesareo , DNI NUM000 , va subscriure un denominat contracte mercantil de prestació de serveis en data 01.12.09, en presència notarial, amb el Sr. Avelino , en representació de GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., el demandant declarava que era empresari autònom dedicat a la prestació del servei de grua per a vehicles automòbils amb el vehicle marca Nissan, model Atleon TK56-3, matrícula ....KKF , i s'obligava a la prestació del servei de grua, organitzant sota la seva responsabilitat la forma de prestació en dies i horaris, però donant compliment a les obligacions que assumeix pel contracte; la comunicació dels serveis necessaris es faria a través d'una PDA o telèfon mòbil, i s'obligava a arribar al lloc de prestació de serveis en 35 minuts; la duració del contracte era de 4 anys i 30 dies, és a dir, finalitzava el 31.12.13, i si no s'avisava amb 30 dies d'antelació es prorrogava per anys; les tarifes acordades es fixaven en l'annex, el qual determinava unes quanties en funció de si el vehicle era turisme o furgoneta, de si era urbà o sortida, amb un quilometratge determinat i un increment si era nocturn o festius i si era particular, fixant que la roba de treball, el telèfon i el PDA anaven a càrrec de l'empresa; es fixava que les tarifes es revisarien anualment i es pagarien mensualment, prèvia presentació de relació o factura dels serveis realitzats; es fixava que si feia un servei encarregat a ell directament i comunicat a l'empresa, el Sr. Cesareo percebria el 70% del preu del servei; es garantia una facturació mínima de 45.000 euros anuals, més Iva, sempre que mantingués la prestació de servei en exclusiva, obligació que assumia expressament, amb compromís de no fer-ho per ningú més, així com d'anar amb l'uniforme que indiqués GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., i en el vehicle la imatge corporativa de l'empresa.

Segon.- L'empresa GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., va canviar de denominació en data 07.11.12, per GRUES GPS, S.L.

Tercer.- En data 27.10.15 la mercantil GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., va remetre una comunicació a l'actor notificant que el contracte cessaria el dia 31.12.15, fent constar que el motiu era que l'actor no ostentava la corresponent targeta de transport.

Quart.- La titularitat del vehicle que conduïa l'actor, marca Nissan, model Atleon TK56-3, matrícula ....KKF , era de GRUES GPS, S.L., i al seu nom estava la targeta de transport, permís de circulació, targeta d'inspecció tècnica de vehicles, assegurança del vehicle, i impost de vehicles.

Cinquè.- En data 27.11.09 el demandant va subscriure amb Banco Santander, S.A., un contracte d'arrendament financer, per a l'adquisició del vehice marca Nissan, model Atleon TK56-3, matrícula ....KKF , sent el proveïdor GRUAS PALLARS SUBIRA, S.L., amb pagament d'una quota mensual de 607,61 euros, fins el 27.10.19, que sumava un total de 72.913,20 euros, i emetent aquesta empresa una factura per import de 50.000 euros més Iva.

Sisè.- L'actor estava donat d'alta en el Règim Especial de Treballadors Autònoms.

Setè.- GRUES GPS, S.L., és propietària del 100% de les participacions de GRUAS J.FELS, S.L., i del 76,36% de les de GPS RECI CAR, S.L.; l'objecte social és el de servei de grua i transport de mercaderia per carretera; el domicili és al carrer Pablo Iglesias, 1, de l'Hospitalet.

Vuitè.- GRUAS J.FELS, S.L., es dedica a l'activitat de transport de vehicles per a tercers; el domicili social és al carrer Pablo Iglesias, 1, de l'Hospitalet de Llobregat.

Novè.- GPS RECI CAR, S.L., es dedica a l'activitat de comerç al major de ferralla i metall de desfeta; té el seu domicili social al carrer Metal lúrgia, 11, de l'Hospitalet de Llobregat; el capital està format per GRUES GPS, S.L., en un 76,36%, i per Avelino en un 23,64%. L'entrada és pel carrer Metal lúrgia, però es tracta d'una mateixa nau que també té entrada pel carrer Pablo Iglesias i comparteix espai físic amb les empreses GRUES GPS, S.L., i GRUAS J.FELS, S.L.

Desè.- GPS CALL CENTRE SERVEIS, S.L., té el seu domicili social al carrer Pablo Iglesias, 1, de l'Hospitalet de Llobregat; és el centre de recollida de trucades de les companyies d'assegurances i de particulars per fer serveis de recollida de vehicles des de les 6.30 h a les 19 h (o 20 h), i quan es rep un avís de servei, s'avisa als treballadors de l'empresa per fer el servei, seguint unes directrius establertes, en funció dels horaris respectius, i en últim terme al Sr. Cesareo , que era l'únic autònom, i fora d'aquest horari el centre de recollida de trucades és el de la companyia d'assegurances.

Onzè.- L'empresa GRUES GPS, S.L., té uns 20 treballadors aproximadament. Tots els empleats de l'empresa tenien fixat un horari determinat, i havien d'anar al centre de treball si no tenien cap servei.

Dotzè.- Anualment es fixaven les vacances tenint en compte la petició del demandant a l'encarregat Sr. Carlos Francisco , i si per raons organitzatives no es podia fer en les dates demanades, es canviava de mutu acord.

Tretzè.- Els vehicles apareixen actualment amb dos logotips: GRUES GPS, S.L. i GRUAS J.FELS, S.L.

Catorzè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa, presentada el dia 23.11.15, es va celebrar el dia 15.12.16 amb el resultat de sense avinença (foli 10). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Gruas J. Fels, S.L., y Gruas GPS, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la vía del párrafo b) del artículo 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para la revisión de los hechos declarados probados, como motivo 1º del recurso de suplicación de Grúas GPS, SA, se propone la modificación del hecho probado 1º, con el siguiente texto, que dice añadido al hecho probado 8º, y que expresa: 'les factures emeses per l'actor depenien dels serveis realitzats i variaven mensualment; las factures eren emeses amb IVA. / L'actor es va comprometre a la suscripció d'una asegurança de responsabilitat civil', con apoyo en los folios 278 a 289, el primer párrafo, y en el folio 268 anverso, el otro; motivo que ha de fracasar, por ser del todo punto intrascendente para el fallo, pues que las facturas dependían de los servicios realizados en importe variable cada mes es un punto de hecho que ya queda claro con la redacción del hecho probado 1º; que incluían el IVA es igual de evidente, por formalizarse un contrato mercantil y por estar el demandante de alta como autónomo; y el seguro de responsabilidad civil nada cambia sobre la naturaleza de la relación entre las partes, y además, tal y como se propone, es un texto confuso, pues en el folio indicado se dice que el actor se compromete a dicho seguro, pero añade para cubrir los daños y desperfectos causados por la grúa en la realización de los servicios tanto a los vehículos cargados como a terceros, y en el texto propuesto pudiera indicar un seguro del vehículo, lo que es incompatible con el hecho probado 4º, en el que se dice que éste estaba a nombre de la recurrente.



SEGUNDO.- Suerte distinta ha de correr el motivo 2º del recurso de esta parte, coincidente de pleno con el 1º de Grúas J. Fels, SA, con el mismo objeto procesal de revisión fáctica, y que consiste en añadir al hecho probado 8º 'i fou adquirida per Grues GPS, SL en data 24 de noviembre de 2015', en base a los folios 111 a 119, en concreto el 113 anverso, aunque quieren decir reverso, idéntico en ambos escritos de las dos recurrentes; y es que, en efecto, en dicho documento, de elevación a público de acuerdos sociales, se declara la transmisión de la totalidad del capital social de esta mercantil mediante escritura pública otorgada el mismo día, el indicado, lo cual pudiera tener trascendencia ante la proximidad de esta fecha y la de extinción del contrato, que tuvo lugar el día 31 del mes siguiente.



TERCERO.- Para seguir un orden adecuado se continuará con el motivo 3º propuesto por Grues GPS, esta vez al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, y concretamente se cita como infringido el artículo 2, párrafo a) de esta misma Ley , el cual declara que la jurisdicción social conoce de las cuestiones litigiosas promovidas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, en relación con el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , que por la fecha del despido sería el texto refundido de esta Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, si bien idéntico con el anterior, que define su ámbito material de aplicación, o sea, el contrato de trabajo, y se defiende en el recurso que no concurren sus notas propias, pues es un contrato mercantil con alta como autónomo, asumiendo el demandante el riesgo y ventura de las operaciones, con retribuciones fijadas en el contrato y sin incardinación en la esfera organizativa.



CUARTO.- El motivo no va a encontrar favorable acogida, ante la muy abundante jurisprudencia recaída en esta materia, que viene diciendo que es irrelevante la calificación que las partes otorgan al contrato, cuya naturaleza jurídica se determina por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y que realmente se ejercitan, al margen de datos formales como la afiliación en el Régimen Especial de Autónomos o la facturación con IVA, y que la dependencia y la ajenidad constituyen los elementos esenciales que diferencian la relación laboral de otros tipos de contratos, entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998 y de 29 de diciembre de 1999 , y en los últimos años ha sistematizado los criterios a seguir para este deslinde y, ante el alto nivel de abstracción de aquellos dos conceptos identificativos del vínculo laboral, ha catalogado sus indicios más comunes, también entre muchas otras las sentencias de 11 de mayo de 2009 y de 20 de julio y 29 de noviembre de 2010 .



QUINTO.- En concordancia con esta jurisprudencia, es patente el acierto del Juzgado al calificar la relación entre las partes como un contrato de trabajo, y ello porque: a) los servicios, de grúa de vehículos automóviles, son personalísimos y exclusivos, y se prestan con subordinación a un horario en el que el demandante está disponible; b) esta actividad se programa por la empresa, e inversamente, el trabajador carece de organización empresarial propia; c) estos servicios que realiza para terceros los pone a disposición del empresario, y es éste quien con carácter general selecciona las personas a atender y fija los precios, con la única salvedad de la previsión de servicios encargados directamente al actor, pero aún en éstos, de los cuales no hay constancia de efectividad de ninguno, se han de comunicar a la empresa y la retribución se limita al 70% del precio del servicio; d) el carácter periódico, mensual, de la remuneración del trabajo, con un mínimo garantizado, y su cálculo con arreglo a unas tarifas predeterminadas, en función del tipo de vehículo y el horario del servicios, esto es, a criterios que guardan una proporción con la actividad efectuada, sin el riesgo y lucro especial que caracterizan las actividades de un empresario; y e) la titularidad de la empresa de los medios de trabajo, no sólo ropa, móvil y terminal de PDA, sino indirectamente hasta el vehículo con el que desempeña la actividad, del cual dispone el trabajador a través de un arrendamiento financiero concertado con una entidad bancaria, con el empresario como proveedor, es decir, la propia empresa le facilita el vehículo con un intermediario y con el cobro de una cuota mensual. En definitiva, la relación entre las partes es laboral, siendo este orden social de la jurisdicción competente, por lo que el Juzgado no ha vulnerado las normas citadas ni la jurisprudencia, al contrario, las ha aplicado con acierto, y el motivo se desestimará.



SEXTO.- También con la misma redacción, el motivo 2º de Grúas J. Fels y el 4º de Grues GPS se formulan con este objeto de examen del derecho, y en ambos se pide que se deje sin efecto, dicen textualmente, 'la derivación de la responsabilidad solidaria de esta parte', por infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia respecto a la responsabilidad en los grupos de empresas; y, a pesar de que en ambos se dice exactamente lo mismo, uno y otro se excluyen, pues el que no se comuniquen las responsabilidades por inexistencia de los requisitos exigibles no quita la responsabilidad del empresario real.

SÉPTIMO.- También en esta materia la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy extensa y consiste en una serie de criterios a valorar ante las situaciones de hecho que quedan probadas; en, entre muchas otras, las sentencias de 27 de mayo de 2013 , de 20 de mayo de 2014 y de 20 de octubre de 2015 , se dice que para la derivación de la responsabilidad solidaria es necesaria la presencia de unos elementos adicionales, sin bastar la pertenencia al grupo empresarial, y ello porque los integrantes tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio; y estos elementos adicionales pueden bien enumerarse en estos términos: '1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

OCTAVO.- La sentencia recurrida condena solidariamente a las dos recurrentes, por entender que hay una actuación conjunta, y, aunque no hay caja única, entiende que sí hay prestación de servicios indiferenciada, apariencia única y dirección unitaria, a causa de que las dos empresas aparecen ante terceros como una misma marca o nombre comercial, de manera que el cliente puede dirigirse a una y otra sabiendo que siempre le proveerá la misma grúa; los domicilios no están diferenciados; la dirección, administración y propiedad es la misma; y el trabajo se encarga a cualquiera de las dos empresas, pues los vehículos llevan el mismo logotipo o imagen corporativa; según se expone en los párrafos 31 y 32 de los fundamentos de derecho, en el apartado 5º de éstos; se trata en realidad de datos de hecho, que no han sido debidamente rebatidos, y en virtud de los mismos la apreciación de servicios prestados de manera indistinta es correcta, lo que evidencia un funcionamiento unitario de la organización del trabajo en el seno de las empresas de un mismo grupo, determinante de la extensión de la responsabilidad; a ello no obsta la proximidad temporal de la compra del capital de la empresa y la extinción contractual, pues se ha de estar para la determinación de responsabilidades del despido a la fecha en que se produce, y en aquel entonces ya había tenido lugar la adquisición. En consecuencia, los motivos en este sentido formulados por las dos recurrentes se desestimarán.

NOVENO.- Por lo expuesto, se desestimarán los recursos de suplicación, confirmándose la sentencia recurrida, con condena a la pérdida de consignación efectuada, a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, con pérdida también de los depósitos constituidos para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme, imponiéndose las costas a las recurrentes, las cuales comprenderán los honorarios del letrado del actor, impugnante del recurso de Grúas GPS, SA, que se fijan en 350 euros, a cargo de esta recurrente, todo ello de conformidad con los artículos 201.1 , 204.1 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Grúas J. Fels, SA, y Grues GPS, SA, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona , en los autos 832/2015, confirmando la misma en todos sus extremos, y condenamos a la pérdida de la consignación efectuada y disponemos la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, dándose a aquélla el destino que corresponda y realizándose éstos cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a las recurrentes las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso de Grues GPS, SA, que esta Sala fija en 350 euros, a cargo de dicha recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.