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Última revisión
15/04/2021
Sentencia SOCIAL Nº 44/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2020 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CAMPOS TORRES, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 44/2021
Núm. Cendoj: 28079240012021100046
Núm. Ecli: ES:AN:2021:746
Núm. Roj: SAN 746:2021
Encabezamiento
SENTENCIA Nº : 44/2021
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: CEA
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
Dª MARIA ISABEL CAMPOS TORRES
En MADRID, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000164 /2020 seguido por demanda de COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA (CC.OO-INDUSTRIA) (letrada Dª Blanca Suárez Garrido), FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES(UGT-FICA) (letrado D. Enrique Aguado Pastor) contra AIR LIQUIDE HEALTHCARE ESPAÑA, S.L (letrado D. Carlos Jacob Sánchez) SECCION SINDICAL INTERSINDICAL CANARIA DE AIR LIQUIDE HEALTHCARE ESPAÑA(no comparece), MINISTERIO FISCAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. MARIA ISABEL CAMPOS TORRES.
Antecedentes
El letrado de la parte actora UGT-FICA se afirmó y ratifico en su demanda. He hizo una distinción para el caso de que se tratase o no de salario. Puntualizó que este ticket se pagaba a finales del mes en función de los días efectivos de trabajo del mes siguiente(pagándose siempre en situación de trabajo en activo ).Podían hacer uso del mismo a su libre albedrio , es decir, podían gastarlo o no a diferencia de la dieta que se cobra cuando se sale fuera del domicilio del centro del trabajador .Se trata de un derecho que esta protegido en el Convenio de aplicación , así mismo en el art 37 del mismo establece el derecho al ticket y lo llama salario .De igual forma ,argumentó que en e teletrabajo , se pide la comida al katering , así que se considera necesario el ticket trabajo ya que de lo contrario , sería mucho más laborioso el hacer la comida y conciliar la vida familiar , es decir, es más gravoso si tiene que preparar la comida .
La letrada de CCOO-Industria, se ratificó en la demanda y añadió que la situación de teletrabajo está protegida por el Acuerdo Marco Europeo y por el RD 28/2020.Manifestó que ya se les exigía a las empresas que se les tratara igual .La cuestión estriba en determinar si la empresa ha aplicado el artículo 41 del ET de manera fraudulenta .De igual forma , resaltó que el único objetivo es el ahorro de la empresa , ya que no existe razón alguna para modificar el horario, salvo ahorrar el ticket comida y no se ha justificado el porqué de esa modificación de la jornada . Entendía la letrada que dicha medida es nula, carente de justificación y , por lo tanto , la empresa debe seguir abonando la ayuda a la comida en los términos que se venía haciendo .
La empresa, se opone a la demanda. Alegó como excepción procesal, la caducidad. Hizo constar, que el 19 de marzo se comunicó, a través de correo electrónico, el horario continuado y con fecha 3 de abril, se recordó el no derecho al cobro del cheque comida, ya que no es un concepto salarial. La fecha de interposición de la demanda es de fecha de 22 de mayo, por lo que estaría caducado el derecho y el procedimiento.
En cuanto al fondo , refirió las siguientes cuestiones :los centros de llenado, siguieron realizando las funciones ya que reparten oxigeno tanto al hospital, como a las casas , y lo que se hizo fue establecer turnos ,para que los trabajadores no coincidieran y se pudiera mantener las distancias de seguridad , por otra parte , las personas que teletrabajaban comenzaron a tenor jornada continuada y se suprimió el ticket comida , ya que manifestó que no era necesario ya que no se realizaba dicho gasto
Se abrió el 6 de abril un periodo de consultas y manifestó el letrado de la empresas , que no se refirió en modo alguno a la jornada continuada , que se instauró al comenzar el teletrabajo ,ya que se entendió que facilitaba la conciliación familiar, ya que es una cuestión que esta instaurada en la empresa .En julio, agosto y los vienes ,no se cobra dicho ticket , ni en casos de incapacidad temporal, ni vacaciones, es decir , cuando no presta trabajo en efectivo .
Los RLT sacaron el tema de los cheques después, ya que, en las primeras reuniones, no se habló de esto. Esto es consecuencia de una situación excepcional, que ya se venía haciendo. Son medidas dictadas al amparo del RD 8/2020, 15/2020 , y 555/2020 que prorroga todos los efectos de etas medidas ya que se adoptan en el marco de la empresa en estación que persiste aún en el tiempo.
Acto seguido, se procedió a la proposición y práctica de la prueba, documental y testifical, tras lo cual las partes valorando la prueba practicada, elevaron sus peticiones a definitivas.
El Ministerio Fiscal, solicitó sentencia estimatoria por entender que se había vulnerado el derecho a la libertad sindical y solicitó que se declarar la nulidad de las condiciones de trabajo
- No se cobra ticket restaurante ni en IT ni en vacaciones.
- En la actualidad se está negociando en la empresa cómo va a ser el teletrabajo.
- Como la empresa pide tickets restaurantes teniendo en cuenta las ausencias anteriores; cuando un trabajador trabaja todos los días del mes pide 15, 16, 17 tickets restaurante.
Y los
- El periodo de consultas se abre solo para el colectivo de llenado.
- Ya está instalada jornada continuada para julio, agosto y todos los viernes del año.
- En las primeras reuniones solo se habla del colectivo de llenado.
- A esta empresa no se le aplica el antiguo convenio de Air Liquide porque procede del grupo Gas Medi.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
Esta actividad engloba dos líneas de negocio: (a) La actividad de Home Healthcare (actividad domiciliaria) proporciona cuidados de salud a domicilio en colaboración con las prescripciones médicas a los pacientes que sufren enfermedades crónicas como EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), o apnea del sueño. Estos servicios de cuidados de salud a domicilio han sido desarrollados como continuación de los cuidados de salud en el hospital; (b) la actividad de Medical Gases (actividad hospitalaria) suministra oxígeno medicinal, tanto en hospitales, como en clínicas, para el cuidado de los pacientes crónicos.
En fecha de 22 de abril de 2020 tuvo lugar la cuarta reunión:
El único punto tratado estuvo referido a la propuesta empresarial relativa a la organización de trabajo durante situación excepcional COVID-19'. En relación con la cuestión conflictiva la empresa no hizo ninguna manifestación; tan sólo recoge las manifestaciones realizadas por los representantes de los trabajadores:
El único punto tratado estuvo referido a la propuesta empresarial relativa a la organización de trabajo durante la situación excepcional COVID-19. El acta tan sólo recoge las manifestaciones realizadas por los representantes de los trabajadores, que se comprometen a remitir a la empresa un informe aclaratorio por cada sindicato , en relación a la negativa informada a la propuesta , acta, que puso fin al periodo de consultas, que obra en autos y damos por reproducida. (descriptor52)
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
Pues bien, de la documental obrante en autos y de los hechos probados y transcritos , hemos de señalar , que el inicio de las negociaciones se produce en fecha de tres de abril de 2020 , concluyendo el periodo de negociaciones el día 27 de abril , fecha en que se firma el acta de reunión de la comisión de la organización de trabajo durante situación excepcional COVID-19 de Air Liquide Healthcare España , S.L., comunicación que se realiza dentro del plazo establecido, con lo cual no procede estimar la excepción procesal de caducidad aducida por la demandada ya que fue interpuesta dentro de los 20 días hábiles siguientes desde que se notificó por escrito la decisión a los trabajadores o sus representantes , tal y como preceptúa el art 138 LRJS.
La cuestión litigiosa se centra en determinar- partiendo de que es pacífica la jurisprudencia según la cual la empresa no puede modificar sustituyendo de forma súbita la normativa convencional , que, desde siempre y pacíficamente venía aplicando a sus trabajadores, sin seguir el procedimiento legalmente establecido al efecto- , así la STS de 1 de julio de 2010 - que confirmo la SAN de 28 de mayo de 2009 (proc. 51/2007 ) con cita a su vez de su anterior sentencia de 21 de mayo de 2009 , y las SS de los TSJ, entre otras, la STSJ de 27/11/2012 TSJ de Canarias, (Las Palmas); STSJ de Galicia de 17/11/2010 , S TSJ de Andalucía/ Sevilla de 10/5/2012 y 10/5/2018 (recurso 942/18)- sí resulta o no procedimiento adecuado el de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto en el artículo 41.2 y 6 ET .
Para resolver esta cuestión, conviene precisar, como recoge la SAN de 28-05-2009, nº 47/2009, rec. 51/2007 que, ' El convenio colectivo estatutario es una norma, integrada en el sistema de fuentes del derecho del trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 ET , cuya aplicación no es disponible, puesto que vincula a todos los empresarios y trabajadores, incluidos dentro de sus ámbitos funcionales, personales y territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37, 1 CE , en relación con el artículo 82, 3 ET , siendo criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, por todas, sentencias del TS 10- 07-2000 ; TS 20-01-2009 , rec. 3737/2007 ypor la doctrina judicial, por todas, sentencia del TSJ Cantabria 12-09-2008, que el convenio colectivo aplicable viene determinado por la actividad preponderante de la empresa '.
Pero también hay que tener presente que El art . 41 ET no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones del cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de 'probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción' - art . 41.1 ET - y a un concreto procedimiento de modificación - art. 41.6 -, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación.
En el supuesto sometido a nuestra consideración , ha de decidirse si se han cumplido los requisitos para que la empresa pueda imponer la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que la demandada ha decidido tras haber seguido el procedimiento que determina el artículo 41 del ET que terminó sin acuerdo , de fecha de 27 de abril de 2020 , acta con la que se puso fin al periodo de negociación. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el articulo Los apartados 2 y 6 del artículo 41 prescriben:
Y 'Artículo 82. Concepto y eficacia.
(...)
Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:
(...)
En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.
Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.
El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito'.
Además ,La STS de 16 /5/2011, en relación con el alcance y contenido de las causas o razones justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, expuso claramente que no estriba su razón de ser en superar una situación de 'crisis' empresarial sino en 'mejorar' la situación de la empresa, de manera que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas, pero y aun con la reforma introducida por el Real Decreto Ley 3/2012 en el artícu lo 41 del E.T. , no puede afirmarse que haya admitido el legislador discrecionalidad absoluta del empresario, que en todo caso, como dice la SAN de 11 noviembre de 2013 (proc. 288/2013 ) '
sirviendo tales medidas de medio para conseguir optimización de los recursos y mayor adecuación de la empresa a las necesidades de competitividad.
En definitiva, tras la interpretación jurisprudencial del precepto examinado, hemos de entender que la MSCT no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo , técnico u organizativo que el art. 41.1 ET contempla.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la empresa en ningún momento alegó la concurrencia de causa alguna, salvo las especiales circunstancias derivadas del COVID-19 por la declaración del estado de alarma y a las que la parte actora en ningún momento se opuso , pero el hecho de modificar la forma de realizar el trabajo no permite que se realice ninguna otra modificación tal y como señala el articulo
Ahora bien aceptado el teletrabajo, significa que se mantienen la actividad y la producción; por tanto, la concentración de la jornada en ocho horas continuadas, suprimiendo la hora de descanso y, a la vez, el ticket, no responde a ninguna de las causas objetivas; según la empresa, la supresión del descanso justifica y da lugar a la supresión del ticket; es decir, se suprime la hora de descanso para justificar la supresión del ticket; ahora bien, ni una ni otra supresión están justificadas en causa objetiva alguna; en los comunicados y en las reuniones habidas la empresa ha invocado que la medida se adopta para conciliar la vida familiar, pero ni es cierto que tal medida ayude a conciliar la vida familiar ni, aunque lo fuera, podría ser adoptada, pues perjudica gravemente a los afectados, que se ven privados de una parte de su retribución , ya que conforme a lo dispuesto en el art 33 se considera masa salarial;
Complemento de Puesto de Trabajo.
Comisiones.
Horas Extraordinarias.
1.2 Otros conceptos económicos.
Nota B:
Dietas.
Premios y prestaciones especiales.
Becas.
Cuantías asignadas a formación profesional.
Subvenciones a comedores.
Viviendas.
Otros beneficios sociales no retributivos.
Notas:
a) Estos conceptos estarán referidos a todos los trabajadores y personal que perciba algún devengo de la empresa, exceptuando solamente al personal comprendido en el grupo profesional número 0. No se descontará nada en caso de haber existido huelga o cualquier tipo de suspensión de los contratos de trabajo, incorporándose, en tal caso, las cantidades teóricas dejadas de percibir por los trabajadores.
b) Comprende los conceptos no estrictamente salariales que constituyen un elemento de coste atribuible al factor trabajo.
(...)
2. Una vez calculada la MSB a tenor de los factores y conceptos antes enumerados, las empresas detraerán del montante total las cantidades que correspondan a las masas siguientes:
2.1 Las masas que correspondan a cantidades y conceptos sometidos a la propia evolución natural de su coste y administrados por la propia empresa, tales como:
a) Complementos salariales en especie, de manutención, alojamiento, casa, habitación y cualesquiera otros suministros.
b) Los de carácter asistencial y social empresarial, tales como formación profesional, cultural, deportiva, recreativa, economatos, comedores, ayuda familiar, guarderías, transportes, etc.
Estas exclusiones no se realizarán en el supuesto de que los trabajadores perciban cantidades a tanto alzado por estos conceptos, en cuyo caso se aumentarán las correspondientes partidas, que irán a incrementar sus importes o se repartirán con el resto del aumento.
2.2 Las masas que correspondan a dietas, horas extraordinarias y comisiones de ventas. Las empresas, junto con los representantes de los trabajadores, determinarán en este caso el régimen salarial al que han de ajustarse como cantidades globales excluidas de la Masa Salarial Bruta y que, como tales, podrán tener un tratamiento salarial diferente del resto de conceptos que sí forman parte de la misma.
2.3 Las masas que correspondan a premios y prestaciones especiales abonados de una sola vez. 12
2.4 Las masas que correspondan horas de formación abonadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 89, letra d), del presente Convenio Colectivo
Pues teniendo lo expuesto la única medida ajustada a la situación excepcional que atravesamos es la del teletrabajo , pero no existe justificación alguna , ni ha quedado probado por parte de la empresa que exista ninguna de las causas necesarias para considerar justificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo , con lo cual no procede ni la supresión del ticket comida ni la jornada continuada de 8 horas ya que vulnera lo dispuesto en el artículo 34 ET conforme al cual se establece un periodo de descanso no inferior a quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de 6 horas , tal y como acontece en este caso .Dicho precepto dispone :'. Jornada.(...)4. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.
En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media.'
El art. 41 ET no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones de la cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de 'probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción' - art . 41.1 ET - y a un concreto procedimiento de modificación - art. 41.4 -, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación, por las razones expuestas, procede estimar íntegramente la demanda, habida cuenta que no ha resultado justificada la imposición de dichas medidas
En línea con el informe del Ministerio Fiscal, la Sala aprecia la lesión del derecho a la libertad sindical ya que se está' inaplicando lo regulado en su Convenio .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos la demanda interpuesta por los representantes de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT-FICA) y de COMISIONES OBREAS (CCOO-INDUSTRIA) contra AIR LIQUIDE HEALTHCARE ESPAÑA, S.L., SECCION SINDICAL INTERSINDICAL CANARIA, con citación del Ministerio Fiscal, y declaramos la nulidad de la decisión de modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo, llevada a cabo por la empresa, por violación de derechos fundamentales de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, condenando a la empresa a reponer a los afectados en sus anteriores condiciones de jornada y entrega de tickets de comida, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial produjere una vez aplicada durante el tiempo en que se mantengan sus efectos, mediante el abono de las horas y el pago de los tickets suprimidos, conforme al cálculo establecido en el ordinal décimo del relato de hechos de la demanda, es decir ,procede establecer una compensación por la supresión del descanso equivalente al valor de las horas no descansadas, a razón de un cuarto de hora por día efectivo de trabajo y de media hora los menores de 18 años, siendo el importe de la hora la cantidad resultante de dividir el salario anual del afectado por la jornada anual de 1752 horas, establecida en el artículo 42 del convenio colectivo. Asimismo, procede la compensación de los tickets de comida suprimidos mediante el abono de su valor.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0164 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0164 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.