Sentencia Social Nº 440/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2880/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

RSU 0002880/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00440/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 006(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0002866, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002880 /2004

Materia: REINGRESO TRAS EXCEDENCIA

Recurrente/s: RETEVISION I SAU, Mauricio

Recurrido/s: RETEVISION I SAU, Mauricio , AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES SA , AUNA TELECOMUNICACIONES SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0000962

/2003

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON CONRADO DURÁNTEZ CORRAL, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA MARIA PAZ VIVES USANO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 440/04

En los recursos de suplicación nº 2880-04 interpuestos por los Letrados DON JESUS TORTAJADA SALINERO en nombre y representación de DON Mauricio , y DOÑA MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS en nombre y representación de RETEVISION Y SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha SEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRES, ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA PAZ VIVES USANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 962/2003 del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Mauricio contra, RETEVISION I, S.A., AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A., AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRES cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la excepción de falta de acción y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a las codemandadas RETEVISION I, S.A., AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A. Y AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A., de las pretensiones que contra las mismas se deducían a través de este pleito, seguido por despido a instancias de D. Mauricio ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Mauricio ha venido prestando servicios para la empresa RETEVISION Ente Público desde el 1-6-1993 (doc. 4, 10 y 11 del actor). Con categoría profesional de Titulado Medio y un salario anual con inclusión de pagas extraordinarias de 34.005,16 euros (hecho incontrovertido, al que ambas partes mostraron su conformidad en el acto del juicio). El contrato de trabajo del actor vigente a partir de 14-4-1999 (doc. 11 actora que aquí se reproduce), excluye al actor de la aplicación del Convenio Colectivo salvo lo en dicho contrato exceptuado y puesto de trabajo responsable de turno del CNOM.

SEGUNDO.- El demandante a partir de 1-1-1997 pasa a prestar servicios para AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, SA, hasta el 30-6-2000. A partir de 1-7-2000 inicia la prestación de servicios para RETEVISION I, SA, hasta el 1-10-2000 (doc. 4 del actor).

TERCERO.- El demandante en fecha 14-9-2000 (doc. 2 de la actora) remite a la empresa RETEVISION I, comunicación escrita del siguiente tenor:

"Por el presente documento, Mauricio (DNI NUM000 ), empleado de Retevision I, SA, le comunica su intención de dejar de prestar sus servicios como empleado de Retevisión a partir del día 2-10-2000.

Por lo que el último día como empleado de Retevisión corresponderá con la fecha de 1-10-2000.

Doy por cumplido a través de este documento la normativa que exige el aviso con un período mínimo de 15 días la rescisión del contrato de trabajo por parte del trabajador. Sin embargo, deseo mantener la relación cordial con Retevisión, solicitando la excedencia voluntaria de un máximo de 5 años, acogiéndome al art. 51 del actual Convenio Colectivo, ya que prestaré servicios a otra empresa que no presenta competencia directa con Retevisión por ser una actividad distinta a las que ofrece Retevisión".

No consta que dicha solicitud fuera contestada por la empresa.

CUARTO.- El demandante inicia relación laboral con la empresa BROADBAND OPTICAL ACCESS, SA, desde el 2-10-2000 causando baja en la misma el 17-1-2002. Percibió prestación por desempleo desde el 18-1-2002 al 26-1-2003. Desde el 27-1-2002 prestó servicios para otra empresa PAGE IBERICA, SA. No consta el salario que percibe en la misma (doc. 4 del demandante).

QUINTO.- En fecha 30-9-2002 mediante escritura pública otorgada al efecto (doc. 1 de la codemandada AUNA TELECOMUNICACION) la empresa RETEVISION 1, SA, se excinde parcialmente produciendo una reducción de capital y modificación estatutaria.

El punto segundo de la escritura pública de excisión en el apartado correspondiente a "otorga" las comparecientes RETEVISION I, SA y AUNATELECOMUNICACIONES, SA, en ejecución de la decisión del socio único de ambas mercantiles AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, SA, y adoptados el 2-8-2002: "Los empleados de RETEVISION I, SA, entre los que se encontraba el actor, -hecho incontrovertido- asignados al negocio de prestación de servicios e instalación y explotación de redes fijas de telecomunicaciones y servicios susceptibles de prestarse sobre esta forma e integrarse en la organización, dirección y dependencias de AUNA TELECOMUNCIACION, SA, en cumplimiento de la normativa vigente en materia de sucesión de empresas, subrogándose esta última sociedad en los derechos y obligaciones de índole laboral y social relacionados con dicho personal. La relación laboral el personal que se traspasa a ATJNA TELECOMUNICACIÓN, SA, se adjunta a la escritura como anexo 9. En dicho anexo 9 no se incluye al actor. El organigrama empresarial se configura de la forma que establece el doc. 2 de la actora que aquí se reproduce (doc. reconocido por las codemandadas).

SEXTO.- Los Convenios Colectivos de empresa vigente para los años 1993 y 1996 y 2001 a 2003, se publican el 12-7-2001 BOE y son aportados como ilustrativa.

SEPTIMO.- Con fecha 24-6-2003 y 21-7-2003 el demandante remite a AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACION, SA y a AUNA TELECOMUNICACION SA y a RETEVISION 1, SA, burofax (doc. 6, 7 y 8 de la actora que aquí se reproducen). Comunicación escrita que solo fue contestada por la empresa AUNA TELECOMUNICACIONES, SA, en los siguientes términos:

"Acusamos recibo de su carta y lamentamos comunicarle que AUNA TELECOMUNICACIONES SA no ha sido nunca empleadora suya ni le ha concedido derecho ni excedencia alguna, no constando Vd. en nuestros archivos. Por todo ello le sugiero que se dirija a la empresa que en su día le concedió dicho derecho" (doc. 9 de la actora). Comunicación escrita de fecha 30-7-2003 notificada al actor el 31-7-2003.

OCTAVO.- El acto de conciliación ante el SMAC de Madrid se celebró en fecha 22-8-2003 habiéndose presentado la papeleta-demanda de conciliación en fecha 8-8-2003, finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

NOVENO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 25-8- 2003."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las dos partes, demandante y demandada en instancia, interponen recurso de suplicación frente a la sentencia que estima la excepción de falta de acción alegada por la demandada y absuelve a ésta sin entrar en el fondo del litigio en proceso por despido.

El recurso de la demandante se formaliza en dos motivos, ambos amparados en el art. 191.c) de la LPL y alega infracción, en el primero del art. 46 del ET en relación con los arts. 54 y 56 de la misma norma; en el segundo alega infracción de la doctrina sentada por la jurisprudencia sobre lo que se considera grupo de empresas.

El recurso de la demandada consta de un único motivo fundado en el art. 191.c) de la LPL y alega infracción del art. 46 del ET en relación con el art. 49.1.d) del mismo texto legal.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la demandante ahora recurrente, parte de los hechos probados, inmodificados, tercero y séptimo.

Según la recurrente del hecho probado tercero queda claro la apreciación por la Magistrada de instancia que el actor está en situación de excedencia voluntaria desde el 1 de octubre de 2000, así como la contestación de una de las codemandadas negando tal vínculo, hecho probado séptimo, entiende que la única conclusión posible es que nos encontramos ante un despido carente de causa y por tanto improcedente.

A continuación aclara que los criterios que dimanan de la jurisprudencia respecto a la procedencia y prosperabilidad de la acción de despido ejercitada en un supuesto como el presente, difieren radicalmente de la interpretación dada a esta situación por la juzgadora de instancia. Aporta sentencias del TSJ de Madrid en las que se confirma la tesis de que la negativa a reconocer el vínculo equivale a un despido y ésta es la acción que corresponde ejercitar frente a la actitud empresarial.

Pues bien, no puede prosperar la pretensión expuesta ya que del hecho probado tercero no queda clara que la situación del actor sea la de excedente voluntario, con independencia de la interpretación que se haga en la sentencia de instancia del documento reproducido en el citado hecho tercero. En el documento que el actor remite a su empleadora, Retevisión I se dice textualmente: "Le comunica su intención de dejar de prestar sus servicios como empleado de Retevisión I, S.A. a partir del día 2-10-2000.

Por lo que el último día como empleado de Retevisión corresponderá con la fecha 1-10-2000.

Doy por cumplido a través de este documento la normativa que exige el aviso con un periodo mínimo de 15 días la rescisión del contrato por parte del trabajador".

Sin embargo, manifiesta a continuación, desea mantener una relación cordial con la empresa y solicita la excedencia voluntaria de un máximo de 5 años, con base en el art. 51 del Convenio Colectivo. Según el hecho probado primero, en el contrato del actor consta que está excluido de la aplicación del convenio salvo lo exceptuado en dicho contrato y puesto de trabajo responsable de turno del CNOM.

Hay dos manifestaciones de voluntad expresadas en ese documento, ambos son contradictorias entre sí. Por ello hemos de tratar de ver cuál es la prioritaria en ellas y literalmente la primera de ellas es la más clara y terminante: el trabajador comunica con el preaviso exigido su intención de poner fin a la relación laboral y señala la última fecha en que prestará servicios en la empresa (va a trabajar en otra empresa que no presenta competencia directa con Retevisión por ser una actividad distinta). Como dice la Magistrada de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, es doctrina jurídica y reiterada que en los supuestos del art. 49.1.d) del ET, es decir, en los de extinción del contrato por decisión del trabajador, ésta tiene que estar manifestada en forma expresa o bien derivada de hechos concluyentes del mismo en este sentido, abandono del puesto de trabajo por un periodo limitado de tiempo. Aquí se dan los dos elementos la manifestación clara de dar por terminada la relación laboral y el dejar de prestar la relación laboral por un periodo superior al que exige la buena fe del empresario para dar de baja al trabajador. La segunda parte además de contradictoria con la primera es una simple manifestación de buena voluntad carente de apoyo legal, ya que estaba expresamente excluido del ámbito de aplicación del convenio colectivo que no puede surtir efecto mas allá de la aceptación que la empresa quiera darle.

En el hecho probado cuarto se recoge la evolución de la vida laboral del actor, al margen de las codemandadas y en consonancia con la voluntad extintiva del contrato. El actor percibe después de trabajar en otras empresas, prestación por desempleo durante un año y luego vuelve a trabajar en un puesto de trabajo distinto.

Por ello, no se produce un despido al rechazar la petición de reingreso porque no existe causa para que las codemandadas contesten de manera diferente a como lo hacen a la petición del actor. En consecuencia debemos desestimar del presente motivo por no apreciar infracción del art. 46. En el apartado 2 de este artículo se dice: "El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor de dos años y no mayor a cinco". Es necesario el reconocimiento de la empresa, ante la solicitud del trabajador de ejercitar ese derecho, la posibilidad de pasar a la excedencia voluntaria. En ningún momento de las presentes actuaciones la empresa ha reconocido que manifestara la aceptación de esa situación, ni la actora ha probado que lo hiciera. Por ello consideramos que no se infringen tampoco los preceptos del art. 49.1.d) y los relativos al despido cuya vulneración se alega en la exposición del motivo.

TERCERO.- El segundo motivo se alega infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la configuración del grupo de empresas.

Pretende la recurrente la existencia de esta figura de construcción doctrinal y jurisprudencial entre las tres codemandadas, en base a la existencia de una plantilla única, una caja única o confusión patrimonial y dirección unitaria. Va analizando estas condiciones exigidas y llega a la conclusión de que existe grupo de empresas, por lo que la única respuesta que recibe a su solicitud de reingreso por parte de una de ellas constituye un despido improcedente respecto de las tres codemandadas.

Rechazado el motivo anterior por los argumentos expuestos éste debe seguir el mismo camino ya que carece de relevancia que las codemandadas sean un grupo de empresas o no, porque no hay despido que imputarles en conjunto o individualizadamente.

En consecuencia debemos desestimar el presente recurso y confirmar en parte la sentencia de instancia, en cuanto apreciar la excepción de falta de acción, pero no en el resto ya que el motivo de estimación no es el no haber agotado el plazo de excedencia solicitado y por ello ser extemporánea la petición de reingreso, sino la inexistencia de situación de excedencia y por ello de derecho que justifique la petición de reingreso.

CUARTO.- El recurso presentado por una de las codemandadas, RETEVISION I SAU, empresario del actor cuando éste extingue su contrato de trabajo, se formaliza en un único motivo. Con correcto amparo procesal alega infracción del art. 46.5 y del art. 49.1.d) del ET.

La alegación expuesta en el recurso se ciñe a la inexistencia de excedencia voluntaria y por ello de despido. Los argumentos que desarrolla se fundamenta en el documento que recoge el hecho probado tercero de la sentencia. Clara voluntad extintiva manifestada por escrito. Inexistencia de la concesión de excedencia, ya que ésta no es automática sino que es necesaria su solicitud por el trabajador y su reconocimiento por la empresa. Este reconocimiento no existió.

La baja del trabajador realizada por la empresa el 1-10-2000 (folio 68) fue como baja voluntaria. No existe mala fe empresarial en no contestar a la segunda parte del documento sino simplemente no se tomó en consideración como propuesta seria de pedir excedencia. Aporta jurisprudencia sobre la existencia del reconocimiento expreso del pase a la situación de excedencia por el empresario.

La Magistrada de instancia entiende que al no haber despedido al trabajador la empresa aceptó su pase a la situación de excedencia. Argumenta que no comparte la recurrente ni tampoco esta Sala. No era necesario el despido puesto que el trabajador extinguió voluntaria y claramente su relación laboral. Extinguida ésta el actor no tenía ya derecho a solicitar nada del empresario porque no había relación jurídica que amparara su petición.

En consecuencia debemos estimar y estimamos el recurso y revocamos parcialmente la sentencia de instancia declarando que el actor no se encuentra en situación de excedencia voluntaria. Sin costas -art. 233 de la LPL-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por RETEVISION, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha SEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRES a virtud de demanda formulada por DON Mauricio contra RETEVISION I, S.A., AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A., AUNA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, S.A., en reclamación de DESPIDO, y declaramos que el actor DON Mauricio no se encuentra en situación de excedencia voluntaria y por ello debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia parcialmente en cuanto se abstiene de entrar en el fondo del asunto. Y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Mauricio y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia declarando que la no aceptación por la mercantil AUNA Telecomunicaciones de la petición de reingreso del actor no constituye despido improcedente por no encontrarse éste en situación de excedencia voluntaria.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002880-04, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.