Sentencia Social Nº 440/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1556/2006 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0001556/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014466, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001556 /2006-H

Materia: despido

Recurrente/s: Elvira

Recurrido/s: "WALU SL" y Pedro Jesús "RESTAURANTE RINCON DEL DUENDE SL"

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000822

/2005 DEMANDA 0000822 /2005

Sentencia número:440/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintitrés de Mayo de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001556 /2006, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE JOAQUIN DOMINGUEZ GARCIA, en nombre y representación de Elvira , contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 006 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000822 /2005 , seguidos a instancia de Elvira frente Pedro Jesús , RESTAURANTE RINCON DEL DUENDE S.L. y WALU HOSTELERIA S.L., partes demandadas, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Dª. Elvira , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa WALU HOSTELERÍA, S.L., en el restaurante "Rincón del Duende" el 04-05-05, con categoría profesional de Camarera, devengando un salario bruto según Convenio Colectivo de Hostelería de 727,85 euros/mes en 14 pagas esto es, 849,15 euros/mes con inclusión de pagas extras.

SEGUNDO.- El Administrador único de WALU HOSTELERÍA, S.L. es D. Pedro Jesús .

TERCERO.- RESTAURANTE RINCÓN DEL DUENDE, S.L. no aparece inscrito en el Registro Mercantil como entidad jurídica independiente.

CUARTO.- En diligencia practicada por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Madrid el 15-11-05 en el domicilio de los codemandados (C/ Grecia, 1 de Pozuelo de Alarcón), se hizo constar que según los vecinos hacía varios meses que habían cerrado el restaurante "Rincón del Duende".

QUINTO.- La actora dejó de prestar servicios en el mencionado restaurante en agosto de 2005, sin que conste la fecha exacta, ni el motivo por el que dejó de prestar servicios.

SEXTO.- La demandante no ostentó en ningún momento cargo de representación legal o sindical en la empresa.

SÉPTIMO.- Con fecha 05-09-05 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC sobre Despido, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin efecto, -constando devuelta la citación de la empresa con la anotación de "dirección incorrecta"-, el 20-09-05.

OCTAVO.- La actora viene prestando servicios para otra empresa (DESPEJO, S.A.), desde el 13-09-05, habiendo percibido hasta el 11-12-05 748,00 euros netos mensuales sin prorrata de pagas, y desde el 12-12-05 en adelante 840 euros netos mensuales sin dicho prorrateo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Elvira contra WALU HOSTELERÍA, S.L. y RESTAURANTE RINCÓN DEL DUENDE, S.L., debo absolver y absuelvo a dichas codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de marzo de dos mil seis, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintitrés de mayo de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la trabajadora al considerar que no ha acreditado la fecha en que fue despedida o en que fue cerrado el local, la representación letrada de la trabajadora interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinado a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL , alega que no se ha tenido en cuenta lo establecido en el artículo 78 LPL , que se ha violado el artículo 238.1 y 3 LOPJ y el artículo 24 Constitución Española , al no comparecer las demandas al acto de juicio a prestar confesión y aportar la documentación que solicitaba.

El artículo 78 LPL establece que podrá solicitarse la práctica anticipada de prueba que no pueda realizarse en el acto de juicio y que contra la resolución denegatoria no cabrá recurso alguno. El artículo 90.2 LPL permite que pueda solicitarse, al menos con tres días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que habiendo de practicarse en el mismo requieran diligencias de citación o requerimiento. La recurrente solicitó la confesión en juicio del legal representante de las empresas demandadas y que se requiriese a las mismas para que aportasen al acto de juicio la solicitud de expediente de regulación de empleo a la autoridad laboral y, en su caso, resolución administrativa recaída, y que aportasen escrituras públicas de constitución de las sociedades. Por auto de 13 de noviembre de 2005 se accedió a las pruebas solicitadas.

Hay que tener en cuenta que el derecho a los medios de prueba reconocido en el artículo 24 de la CE no implica desapoderar a la juzgadora "a quo" de su potestad de pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas que las partes propongan, entre otras cosas porque la facultad denegatoria viene impuesta por otros intereses protegidos por el ordenamiento, como evitar dilaciones injustificadas del proceso, o el de economía procesal, o los celeridad y eficacia que deben presidir la Administración de Justicia. Hay que señalar que no se ha producido un rechazo de una prueba de interés relevante para la decisión. El artículo 91.2 LPL dispone que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, " podrá ser tenido por confeso en la sentencia". Estamos ante una facultad del juzgador, no de una obligación ( STS 6-11-1985, RJA 5727/1985 ). El momento de declarar confesa a la empresa se realiza en la sentencia, cuando se puede valorar la trascendencia que ha tenido la no asunción de la carga por el confesante y podrá ser tenida por confesa respecto de todos los hechos alegados por la otra parte, siempre que no hayan sido desvirtuados por las demás pruebas practicadas. Por lo tanto, no existiendo los defectos denunciados procede desestimar el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , denuncia infracción de los artículos 297.1 y 297.2 LEC , en relación con el artículo 90.2 LPL , al haberse desconocido las normas relativas a la distribución de la carga de la prueba, obviarse la "ficta confessio"

Debe señalarse que la realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho ( STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no se ha practicado prueba por la trabajadora que permita afirmar que fue despedida el 31-08-05, ni siquiera que en esa fecha cerró el restaurante. Sin embargo, de las actuaciones practicadas resulta que en la demanda, la demandante solicitó la práctica de la prueba de confesión que fue admitida por auto de 3-11-2005 , siendo negativa la citación personal obligando, al estar desaparecida, a la citación por edictos, no pudiendo llevarse a cabo la citada prueba al no haber comparecido nadie. Como esta Sala ha señalado en sentencia de 24 de enero de 2006 (recurso nº 5760/05 ), la injusta incomparecencia al acto de juicio de la empresa demandada y el innegable hecho de que a lo largo del procedimiento judicial la empresa ha estado en paradero desconocido por cierre, pone de manifiesto y obviamente indica, que el trabajador demandante fue objeto del despido verbal que propugna, o al menos de un despido tácito por cierre de la empresa, en la fecha indicada en la demanda, debiendo aceptarse que la extinción de la relación laboral tuvo lugar por despido, lo que lleva a estimar el recurso si bien los salarios de tramitación alcanzarán hasta la fecha en que inició una nueva prestación para otra empresa, sin que proceda condena del Administrador demandado porque los hechos en los que basa dicha pretensión determinan la incompetencia de la jurisdicción social para su conocimiento.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en autos nº 822/05 , seguidos a instancia de Elvira contra Pedro Jesús , RESTAURANTE RINCON DEL DUENDE S.L. y WALU HOSTELERIA S.L., en reclamación por DESPIDO, revocamos la misma, declaramos improcedente el despido de la trabajadora y extinguida la relación laboral que le unía con la empresa condenando a WALU HOSTELERIA S.L. a que le abone la cantidad de 424,57 euros en concepto de indemnización y los salarios de tramitación desde el 31-08-05 al 13-09-05.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000155606 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.