Sentencia Social Nº 440/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6536/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0027800

EL

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 18 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 440/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Everardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 669/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Asepeyo y S'Acabat, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006 , .

que contenía el siguiente Fallo:

"En la demanda interposada por Everardo contra l'Institut Nacional de la Seguridad Social, la Tresoreria General de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguretat Social, l'empresa s'Acabat i la Mútua codemandada i per tant l'absolc en la instancia de les pretensions deduïdes, i refuso la demanda interposada per tant, declaro absolts la resta de demandants de les pretensions aquí reclamades. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El demandant Everardo , nascut el dia 24/1/1994 i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000 prestava serveis com a Oficial Electricista per compte d'altri.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 14/10/2003, i esgotada el 13/4/2005 es va iniciar expedient per la valoració d'Incapacitat Permanent, en el que es va emetre el 7/6/2005 informe la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el día 17/6/2005, en la que no reconeix al demandant en situació d'Incapacitat Permanent en cap grau, derivada de malaltia comuna, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Omalgia izda. con balance articular conservado sin limitación, funcional actual".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia, que fou desestimada per nova resolució de 6/10/2005.

Quart.- Les lesions que afecten al demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son : tendinitis del supraespinós de l'espatlla esquerra, petita lesió de Hill-Sachs en l'espatlla esquerra.

Cinquè.- La base reguladora de la prestació d'Incapacitat permanent Parcial es la de 1,419,85 euros mensuals, i pel grau de Total 1.086,28 euros mensuals, i els efectes econòmics des de 18/6/2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor en la que pretendía se declarase que las secuelas que presenta le constituyen en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para el desempeño de su profesión habitual de electricista.

Con amparo en lo previsto en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el actor recurrente infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, por aplicación indebida del art.º 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , pues, a su entender, las secuelas constatatas en el hecho cuarto, impiden al mismo el desempeño de todas o las fundamentales tareas en su profesión habitual o reducen su rendimiento normal en al menos un 33%).

El motivo no puede acogerse. En cuanto a la incapacidad permanente total el texto legal es explícito en el sentido de que sólo serán tributarias de aquella calificación las secuelas que impidan al trabajador el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (art. 137.4 de la L.G.S.S ., vigente por virtud de lo dispuesto en el Disposición Adicional 5ª Bis, introducida por el art. 8.2 de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalizacion del Sistema de Seguridd Social en tanto no se ésta a cabo su desarrollo reglamentario), con la precisión de que ésta no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le hay destinado o pueda destinarle, en uso de su facultad de movilidad funcional, según la previsión del art. 39 de la Ley 8/1980 de 10 de marzo , Estatuto de los Trabajadores (S.T.S. del 17-1-1989 ) y en el sentido en que hoy es regulada la cuestión por el art. 8.5 de la Ley 24/1997 de 15 de julio citada. Como profesional que la define la ley, se han de poner en relación las secuelas constatadas en el relato histórico con el profesiograma laboral propio de la profesión habitual del trabajador solicitante.

Por lo que respecta a la incapacidad permanente parcial el texto legal la define (art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al procentaje expresado. A'si como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general , clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador, antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guia en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno,a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal dismunición de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

.En el supuesto de autos , inmodificado el relato histórico no puede llegarse a otra conclusión que la alcanzada por el Juzgador de instancia, en el sentido que el profesiograma propio de electricista lo puede realizar, pues la limitación de los últimos grados en la movilidad en abducción y por encima de los 90º, no es significativo al respecto y del hecho que concurra dicha circunstancia tampoco deriva que necesariamente se produzca una disminución de rendimiento en el porcentaje legal permitido No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas está limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, que ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido.

El recurrente insiste en su condición de zurdo, frente a la conclusión a que llega el Juzgador de Instancia, de que se trata de una persona ambidestra, así como que ha tenido que cambiar de profesión, actuando en la actualidad como cajero en una gasolinera y por último en la imposibilidad de mantener los hombros en alto, tarea habitual en su profesión, pero ninguna de tales alegaciones pretende introducirse como hechos en el relato histórico, a través de su revisión, quedando en meras manifestaciones de parte, frente a lo declarado probado en al sentencia y sobre lo que el Juzgador de Instancia ha llegado a la conclusión de que, de la relación secuelas-profesiograma laboral, no se deduce la existencia de ninguno de los grados de incapacidad pretendidos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Everardo , frente a la sentencia de fecha 9-5-2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona en autos 669/2005 , sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial seguidos a instancia de aquél frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , S'ACABAT y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales núm. 151.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.