Sentencia Social Nº 440/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00440/2011

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 59 65 65, 70, 71

Fax:967 59 65 69

NIG: 02003 34 4 2011 0100217

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000194 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000449 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GUADALAJARA

Recurrente/s: INDAG, S.A.U.

Abogado/a:

Procurador/a: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Alexander

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000194 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000449 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 GUADALAJARA

Recurrente/s: INDAG, S.A.U.

Abogado/a: JUAN CARLOS MORAGA CARRASCOSA

Procurador: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Graduado Social:

Recurrido/s: Alexander

Abogado/a: CC.OO.

Procurador:

Graduado Social:

Ponente: Sra. Olmeda Fernández.

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a trece de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 440

En el Recurso de Suplicación número 194/11, interpuesto por INDAG, S.A.U., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 20-10-2009 , en los autos número 449/08, sobre Reclamación de Cantidad, siendo recurrido Alexander .

Es Ponente la Iltma. Sra. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: 1º/ Estimo en parte la demanda de don Alexander, en reclamación de cantidad, siendo parte demandada Indag S. A. U., y declaro que el demandante tiene derecho a percibir la cantidad de 6.000,75? en concepto de plus por penosidad acústica desde abril de 2007 a 28-02-2009.

2º/ Condeno a la parte demandada Indag S. A. U., a pasar por la anterior declaración y a abonar al demandante la cantidad que se expresa en el ordinal precedente".

SEGUNDO.- Que , en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO. El demandante don Alexander trabaja para la parte demandada Indag S. A. U., con la categoría profesional de oficial de primera, especialista, nivel 15.

SEGUNDO. Consta informe de 29-11-2006 sobre incidencia de exposición a ruidos de varios puestos de trabajo que se identifican por varios dígitos y luego entre paréntesis: Nave M1 o Nave M2 o Patio, y expresa que existen riesgos derivados de la exposición al ruido para los trabajadores, que en el patio no solo se superan los 87 dB (A) de nivel diario equivalente, sino que los trabajadores también están sometidos a más de 140 dB (C) de nivel de pico, si bien con los niveles de atenuación de los protectores, se concluye que no existen riesgos derivados de la exposición al ruido para los trabajadores que los usan (doc 2 de demandante , folio 91).

TERCERO. Es aplicable el II Convenio Colectivo de Grupo de Empresas Ortiz (Ortiz Grupo Empresarial, S. L., Ortiz Construcciones y Proyectos S. A., Ortiz Area Inmobiliaria S. L., Compañía Internacional de Construcciones y Diseño S. A. U., Indag S. A. U., Prorax S. A. U. , Iberproin S. A. U., Inditec S. A. U., Proakis S. A. U. y Asteisa S. A. U.), de 2005, al que me remito. En el artículo 23 se concreta el importe del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, con el 20% del salario base del Convenio, para labores que resulten excepcionalmente penosas o peligrosas (doc 5 de demandante). Revisión salarial para 2007 : para oficial 1º especialista el salario base es de 41,81? y para el año 2008 es de 43 ,57? (doc 6 de demandante). Acuerdo de modificación parcial del Convenio Colectivo y tabla salarial para 2007 (doc 7 de demandante).

CUARTO. En el informe técnico sobre evaluación higiénica de las mediciones de ruido en la fábrica de El Casar en el año 2008, para el puesto de trabajo del demandante, de 10-03-2009 , se expresa que la evaluación se ha hecho en 6 días distintos de 2008

QUINTO. Consta la firma del demandante en el doc 1 de la parte demandada, en el que se hace referencia al protector auditivo ELACIN. Se entregó al demandante un tapón específico para cada trabajador. Se lo pone habitualmente y , puesto, nota menos ruídos.

SEXTO. El demandante es montador o cerrajero.

SÉPTIMO. Para el puesto de trabajo de cerrajero, nave 2, en 2-07-2008, el nivel de pico dB es de 145,6; el LAeq.t (dB (A)) nivel sonoro equivalente: 96,8; LAeq.d (dB (A)) nivel de exposición diario: 90 ,7 (pag 9). Estas medidas, con el ruido ya atenuado por los protectores auditivos, se reduce, para el nivel de pico dB en 23 si es protector "elcin" y de 22 si es protector "3M"; Respecto del dB (C) y L.Aeq.d nivel exp diario: en 22,44 con protector "elcin", y en 25,98 con protector "3M" (pag 18). En 25-11-2008 las medidas correspondientes eran de 144 ,50; 111,7; y 111,7. Estas medidas, con el ruido ya atenuado por los protectores auditivos, se reduce, para el nivel de pico dB en 30 si es protector "elcin" y de 31 si es protector "3M"; Respecto del dB (C) y L.Aeq.d nivel exp diario: en 27,38 con protector "elcin", y en 28 ,90 con protector "3M" (pag 19). (doc aportado el 12-03-2009, para mejor proveer).

OCTAVO. Se ha intentado conciliación prejudicial el día 29-04-2008, con resultado de sin efecto, previa papeleta de 9-04-2008. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 29-05-2008, que: "proceda a dictar sentencia por la que se declare el Derecho del actor a percibir en sus remuneraciones mensuales el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad y se condene a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 3622,92 euros, más las cantidades que por los mismos conceptos de la presente demanda se devengaran hasta el acto de la vista oral , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de lo pedido , con todas las consecuencias legales que de ello se deriven.".

En el acto de la vista, pide para el tramo que va desde abril de 2007 a 26-2-2009 , la cantidad de 6.479,80?.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal , se dispuso el pase al ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 194/11) por la empresa, la Sentencia del juzgado de lo Social de procedencia, sobre reclamación de cantidad, en la que , estimando parcialmente demanda del trabajador, se declaró el Derecho de éste a percibir 6.000'75 euros en concepto de plus por penosidad acústica del periodo de abril 07 a 28-2-09 y se condenó a la empresa demandada y hoy recurrente a pasar por tal declaración y al abono de tal cantidad, que fue consignada por ella para recurrir. Articula el recurso a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica. No ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO .- Alega la recurrente como infringido por la sentencia recurida lo dispuesto en el artículo 5.2 del R.D. 386/2006, de 10 de marzo de 2006, en relación con lo establecido en el artículo 23 del II Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Ortiz, dado que reconoce el plus de penosidad por ruido del Convenio partiendo de los resultados de las mediciones sin tener en cuenta el uso de los protectores, citándose ya en el recurso la ST.S. recaída en el Recurso de casación 556/2009 y que es de 25-11-09 .

El recurso debe ser estimado porque la Sentencia recurrida, que es de fecha 20-10-09, se ajustó a la doctrina jurisprudencial anterior, pero que fue modificada por las tres Sentencias del Tribunal Supremo de 25-11-09, entre las que se encuentra la citada por la recurrente y luego seguidas por varias posteriores , como las de 21, 22 y 23-12-09, 3-2-10 y 14-6-10, siendo tal doctrina aplicable al caso de autos, en que la reclamación del plus de penosidad se refiere al periodo de abril 07 a febrero 09, estando ya en vigor el RD 386/2006 , tratándose, según se dice en el hecho probado séptimo de la Sentencia recurrida, de un plus de penosidad acústica por agresión de ruidos el contemplado en el artículo 23 del II Convenio del Grupo Empresas Ortiz , que es el aplicable y contempla el plus de penosidad para labores que resulten excepcionalmente penosas, según recoge el hecho probado tercero y siendo que, con el uso habitual del protector auditivo facilitado por la empresa (hecho probado quinto), el nivel de ruido soportado por el actor es inferior a 80 decibelios (según puede inferirse de los hechos probados segundo y séptimo, siendo meramente anecdótico, como indica el recurrente, el cambio de una de las letras en el nombre del protector -ELACIN por ELCIN- a la que se refiere la Sentencia, cuando según el informe que se recoge en el hecho probado segundo se concluye que con los niveles de atenuación de los protectores no existen riesgos derivados de la exposición al ruido para los trabajadores que los usan y según el hecho probado quinto el actor se lo pone habitualmente).

La S.T.S. de 25-11-09 invocada por el recurrente (Recurso 556/2009 ), dice:

"... se trata de decidir cuándo se puede afirmar que existe excepcional penosidad por ruido , y para ello tanto las partes como los órganos jurisdiccionales de instancia y de suplicación han acudido a interpretar lo que sobre la protección por ruido se dispone en la normativa comunitaria , en concreto en la Directiva 2003/10 / C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de febrero de 2003 "sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido)", y en la norma de transposición a nuestro país de aquella norma comunitaria concretada en el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo E.D.L. 2006/11433, una y otra dictadas en sustitución de normas anteriores, y que son por lo tanto las normas aplicables. Tanto la normativa comunitaria como la de transposición tienen como único objeto la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores dirigida a la prevención de riesgos laborales y por ello, aun cuando en su terminología se refiere a puestos de trabajo sometidos a mayor o menor intensidad de ruido, en realidad lo que con ellas se pretende, su finalidad , claramente expresada en el punto 12 de la exposición de motivos de la Directiva no va dirigida tanto a determinar el ruido al que está sometido un puesto de trabajo, aunque utilice esta terminología, sino a "evaluar correctamente la exposición de los trabajadores al ruido" con la finalidad de conseguir que " el ruido que llegue al oído debe mantenerse por debajo de los valores límite de exposición" puesto que el objeto de dicha Directiva , expresado en su art. 1 es proteger a los trabajadores contra los riesgos para su salud que les pueda originar la exposición al ruido para evitar la posible sordera que del mismo pueda derivar.

4.- Es, por lo tanto, en función de tal finalidad como debe interpretarse tanto la Directiva como el Real Decreto de transposición, y en este sentido ambas normas contemplan tres situaciones concretas en el art. 5 del Real Decreto ; a saber:

a) Unos valores límite de exposición diaria que no deben superar los 87 decibelios de exposición diaria ni los 140 decibelios de pico.

b) Valores de exposición que dan lugar a una acción, que no deben superar los 85 decibelios de exposición diaria ni los 137 de pico.

c) Valores de exposición que dan lugar a una acción cuando superan los 80 decibelios en exposición diaria y 135 de pico. Y exceptúa de medición y protección un cuarto supuesto que sería aquél en el que la exposición diaria es inferior a 80 decibelios en exposición diaria o los 135 de pico, por cuanto estima que hasta esos límites no existe riesgo para la salud auditiva del trabajador. Estos distintos niveles de riesgo el propio art. 5.2 dispone cómo se han de medir y a tal efecto establece que para medir los "valores límites de exposición" -supuesto a)- se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, mientras que para la evaluación de los dos valores de exposición que dan lugar a una acción -los b) y c)- no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores. Con estos prolegómenos el art. 7 del indicado Real Decreto , en relación con el art. 4.2 del mismo, dispone lo siguiente:

a) Cuando el nivel de ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción -o sea los 80 y 135 del apartado c) del art. 5 - el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores protectores individuales, "con la finalidad de que supriman o reduzcan al mínimo el riesgo" -art. 7.1 . c)- y "deberá hacer cuanto esté en su mano para que se utilicen protectores auditivos, fomentando su uso. .." , que en este caso no es obligatorio (no es obligatorio el uso, pero sí la puesta a disposición de los aparatos).

b) Cuando el nivel de ruido supere los valores Superiores de exposición que dan lugar a la acción -o sea los 85 y 137 del apartado b) del art. 5 - el empresario no solo deberá proporcionar los elementos de audición sino que deberá establecer y ejecutar un programa de medidas técnicas y/o de organización de acuerdo con lo que al efecto se dispone en el art. 4.1 y 2 del propio Real decreto .

c) En ningún caso la exposición del trabajador , determinada con arreglo al art. 5.2, deberá superar los valores límites de exposición -art. 8 - pues en tal caso habrán de tomarse inmediatamente medidas para corregirlos y reducirlos.

5.- Es difícil, con arreglo a dicha normativa expresa y sólo sobre lo dispuesto en la misma, definir cuándo un trabajador está realizando un trabajo penoso por razón del "nivel de ruido auditivo" que es el que aquí se discute , pero aplicando una interpretación lógica encontramos un primer supuesto de exclusión que es el de los trabajadores que están desempeñado su trabajo con un nivel de ruido inferior a 80 decibelios de exposición diaria o 135 de pico, puesto que respecto de ellos no existe previsión alguna de protección. Los que desempeñan puestos de trabajo con un nivel Superior de exposición, cualquiera que sea esta cifra, por el contrario están sometidos a un nivel de penosidad por ruido auditivo , medido éste sin elementos protectores.

Ahora bien, la norma, de acuerdo con su finalidad preventiva exige medir los niveles de ruido del puesto de trabajo sin protector con la finalidad de conocer cuáles son las necesidades de protección, y sólo exige calcular el nivel de ruido cuando éste supera los 87 decibelios porque a partir de aquí el riesgo es tan elevado que lo que procede es la paralización del trabajo.

Lo que la norma pretende en definitiva es que se determine cuál es el nivel de ruido del puesto de trabajo para reducirlo con cascos protectores, estimando penoso el que supera los 80 decibelios y por eso le exige protección. O sea, que la penosidad por ruido se considera existente cuando "el ruido que llega al oído" está por encima de aquel nivel de exposición pero , lógicamente no, cuando el ruido que llega al oído es inferior a 80 decibelios, pues en tal caso la penosidad por ruido -insistimos en ello- será la misma que la sufrida por los que no llevan protección porque no lo necesitan , pues reconocer lo contrario llevaría a concluir que un trabajador que con cascos ve reducido su nivel de ruido a 55 decibelios, cual aquí ocurre, tendría Derecho a que su trabajo se considerara penoso y no la tendría por el contrario, el compañero que está sujeto a un ruido de hasta 79 decibelios, y por lo tanto situado fuera del nivel de protección de la Directiva.

Es en este sentido como , por otra parte, debe interpretarse la previsión contenida en el art. 3.2 antes indicada según la cual de lo que se trata es de proteger la "exposición real del trabajador al ruido" para lo cual dispone que para aplicar los valores límite de exposición "se tendrá en cuenta la atenuación que produzcan los protectores individuales utilizados por los trabajadores" y no se tendrán en cuenta para determinar "los valores de exposición que dan lugar a una acción". Si para determinar los valores límite de exposición se tienen en cuenta los cascos protectores, y no se tienen en cuenta determinar los valores que dan lugar a una acción no puede ser para otra cosa que para que se lleve a cabo la protección obligada y con la misma finalidad de reducir o eliminar la "exposición del trabajador al ruido". Por lo tanto, desde la normativa de prevención , lo que se quiere evitar es que un trabajador esté sometido a un nivel de ruido que no supere los 80 decibelios, con o sin protectores auditivos para lo cual obliga a las empresas a facilitar a sus trabajadores dichos protectores y otras medidas de Superior calado según los casos, siempre con la finalidad de evitar aquella penosidad. Lógicamente, cuando con las medidas de protección previstas , se consigue reducir aquel ruido a niveles inferiores, habrá que concluir que se ha reducido la penosidad, y si con aquéllas consigue reducir el ruido por debajo de aquel límite legal, habrá que llegar a la conclusión de que se ha eliminado la penosidad por ruido, por lo mismo que no la soportan los trabajadores que están sufriendo un ruido de menos de 80 decibelios.

6.- De todo ello la conclusión a la que procede llegar no es otra que la de entender que la penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando "el ruido que llega al oído" del trabajador alcanza los 80 decibelios de media , y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado elementos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad por ruido. Debiendo reiterar que aquí solo se ha discutido la penosidad causada por el ruido en relación con el riesgo físico de hipoacusia o sordera, sin que por lo tanto se elimine la posibilidad de que exista penosidad Superior si se acredita que el ruido produce, además, otro tipo de dificultades físicas o síquicas de las que en este procedimiento ni en la normativa en el que la parte actora se apoyó se han contemplado en ningún momento, cual ya se señaló más arriba.

CUARTO.- Quedaría por determinar, una vez decidido que soportando 80 decibelios el trabajo puede considerarse penoso, cuándo debería estimarse "excepcionalmente penoso" como exige el Convenio para dar lugar a la percepción del complemento. En relación con ello la Sentencia recurrida se inclina por estimar que el trabajo será "excepcionalmente penoso" con Derecho a percibir el complemento cuando el nivel de ruido a que esté sometido el trabajador supere los 87 decibelios , como sostuvo la empresa en la instancia, pero , con independencia de que esta cuestión no ha sido debatida en este recurso, desde el momento y hora en que por encima de los 80 decibelios el trabajador puede llegar a alcanzar una sordera calificable de enfermedad profesional de conformidad con lo previsto expresamente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre EDL 2006/311531 por el que se aprobó el nuevo cuadro de enfermedades profesionales, en cuanto considera como tal la hipoacusia o sordera provocada por el ruido para "trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro sea igual o Superior a 80 decibelios", sobre tal apreciación no puede sino llegarse a la conclusión que por encima de dicho nivel de ruido la penosidad debe considerarse "excepcional" a todos los efectos, y también a los de dar derecho a percibir el complemento aquí reclamado, pues es excepcional todo aquello que excede de lo normal y, como hemos visto, la normativa de prevención así como las normas de protección social existentes consideran anormal , porque puede producir sordera, una exposición al ruido que alcance o supere los 80 decibelios de exposición diaria. Por lo tanto, sin aceptar la tesis del demandante, debe quedar muy claro que tampoco se admite la tesis de la Sentencia recurrida respecto del nivel a partir del cual procede reconocer el plus de penosidad , pues, aceptando que el nivel de ruido ha de medirse con elementos protectores, nuestra conclusión es que es a partir de los 80 decibelios desde donde nace la penosidad por ruido y el Derecho a percibir el complemento."

En definitiva, conforme a la nueva doctrina, la excepcional penosidad, a la que en este caso se refiere el artículo 23 del II Convenio del Grupo de Empresas Ortiz, surge, por ruido, a partir de los 80 decibelios , pero aceptando que el nivel de ruido ha de medirse con elementos protectores y, como en el caso que nos ocupa, con el uso de los protectores facilitados, el nivel que el actor soportaba era inferior, no le correspondía el plus que se le concedió, procediendo, en consecuencia , la estimación del recurso con revocación de la Sentencia y desestimación de la demanda, así como acordar la devolución al recurrente del deposíto y consignación para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por INDAG, S.A.U. contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara, en autos 449/08 sobre Cantidad, siendo parte recurrida D. Alexander, revocamos la referida sentencia y , desestimando la demanda interpuesta por D. Alexander contra INDAG, SAU, absolvemos a ésta, a la que se devolverán los importes del depósito y de la consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) , haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de Justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0194 11 , que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO , Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins , número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista , debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, estado , las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de Justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta indicada anteriormente con el concepto de depósito para recurrir, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en esta Secretaría junto con el escrito del recurso de casación.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe en la Sala de audiencia de este Tribunal, el día 19-4-11 . Doy fe.