Sentencia Social Nº 4400/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 7462/2002 de 04 de Julio de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 7462/2002

~TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

mc

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. D. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

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En Barcelona a 4 de julio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4400/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por Carmen y Otros frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº24 Barcelona de fecha 19 de junio de 2002 dictada en el procedimiento nº 347/2002 y siendo recurrido Unitono Servicios Externalizados,S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda de despido, formulada por Carmen , Pedro Enrique y Angelina frente a Unitono Servicios Externalizados, SA, absolviendo a esta de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Los demandantes han prestado servicio con la empresa demandada desde 5-3-2001, 21-5- 2001 y 7-6-2001 (respectivamente) categoría profesional de operador/a y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras, también respectivamente de 963,84 euros, 1.030,68 euros y 900,10 euros.

2.- Los actores suscribieron con la empleadora, contrato de trabajo de obra o servicio determinado (obrantes a los folios 19,25 y 31 de los autos), estableciéndose como objeto del contrato:

Obra o servicio por la implantación del departamento administrativo para dar soporte al servicio de retención. Funciones: migración de contrato de prepago, módulos números frecuentes (contrato), modificaciones administrativas (tipos de Abono, datos correspondencia, bancarios) tramitación de bajas definitivas y suspensiones, errores de geba, gravación de fax, archivo y envío a Madrid.

3.- Con fecha 6-3-2002, la empresa notificó a cada uno de los trabajadores demandantes, carta de extinción de la relación laboral del siguiente tenor:

"De conformidad con lo establecido en el art. 49 del vigente Estatuto de los Trabajadores y en el art. 8 del Real Decreto 2720/1998, ponemos en su conocimiento que el próximo día 21-3-2002 daremos por terminado el contrato de trabajo con usted suscrito, quedando rescindido a todos los efectos su relación laboral con esta empresa en dicha fecha.

La causa de la presente resolución es que en dicha fecha finaliza la realización de la obra o servicio determinado del contrato de trabajo.

Asimismo le comunicamos que para dicha fecha tendrá a su disposición la liquidación correspondiente".

4º.- La empresa demandada deriva de Business Connectio and Services Spain SA y con esa denominación suscribió Contrato de servicio de "Teleoperación para la retención de bajas", de fecha 1 de agosto de 1998 con Telefónica Servicios Móviles SA (folios 34 a 89).

Unitono Servicios Externalizados SA, tiene varios clientes y entre ellos a Telefónica Móviles, con la que tiene varias contratas denominadas plataformas y la que está afectada por este pleito es la de retención de llamadas, que se encarga de evitar que los clientes se den de baja.

El Servicio contratado es de teleoperadores.

5º.- Telefónica solicitó crear en la plataforma, otro servicio, el de la administración de la propia plataforma (marzo 2001), a Unitono que lo configuró y constituyó, contratando a 12 o 13 personas, entre otros los actores, que no habían prestado servicios con anterioridad para Unitono y fueron contratados en diversos momento como se puede constatar en la antigüedad de cada uno de ellos señalada.

El servicio contratado (el administrativo, también llamado de Back Office) lo ha sido por un año, hasta 21-3-2002, momento en que Telefónica rescindía el mismo (folio 90).

6º.- De los trabajadores afectados, solo hay 4 (incluídos los 3 de esta litis) que han reclamado judicialmente, el resto ha sido recolocado por la empresa a otras contratas.

7º.- A la actividad de la empresa es de aplicación el II Convenio Colectivo del sector de Telemarketing aprobado por Resolución de 14-2-2002 de la Dirección General de Trabajo (folios 91 a 136).

8º.- Los empleados no ostentan ni han ostentado en el último año cargo de representación sindical o unitaria en la empresa.

8º.- Se agotó por los interesados el trámite de conciliación el día 22-4-2002, con el resultado de Sin Avenencia (folios 7 a 9)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada en reclamación por Despido, se interpone por los trabajadores demandantes, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos de recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales cuarto y quinto del mismo. Con respecto al hecho probado cuarto, y con invocación del documento obrante a los folios 34 a 89 de los autos, se propone el siguiente redactado sustitutorio:

"La empresa demandada deriva de Business Conectio and Services Spain SA, y con esa denominación suscribió contrato de servicios para la retención de bajas, de fecha 1 de agosto de 1998 con Telefónica Servicios Móviles S.A., siendo el objeto de dicho contrato, de acuerdo con lo establecido en la estipulación primera del mismo, el de gestionar y/o prevenir bajas de clientes de MovilLine y MoviStar, los servicios de telefonía móvil prestados por TELEFÓNICA SERVICIOS MOVILES S.A.

En el pliego de condiciones particulares para la contratación de prestación de servicios de teleoperación para la retención de bajas establece en su cláusula primera, tercer párrafo que las actividades que se consideran necesarias para la ejecución del Contrato son las siguientes, sin perjuicio de cualesquiera otras determine en cada momento Telefónica Servicios Móviles S.A., en relación con dicho objeto, y que serán debidamente comunicadas con suficiente antelación al contratista, incluyéndose entre las mismas el dimensionamiento, establecimiento, adecuación y coordinación de los recursos, tanto humanos como materiales y técnicos necesarios para la recepción y/o emisión de llamadas y correcta atención telefónica de los clientes de Telefónica Servicios Móviles S.A."

Y en cuanto al hecho probado quinto se interesa por la parte recurrente su supresión, alegando, que no existe entre la documental practicada documento alguno que acredite la existencia de contrato de servicios suscrito entre Unitóno y Telefónica Móviles, siendo lo único existente una carta de Telefónica Móviles dirigida a Unitono, en la que aquella manifiesta que ya no necesita la prestación del servicio denominado Bank-Office.

TERCERO.- La primera de las pretensiones novatorias ha de ser estimada al encontrar apoyo suficiente en el documento invocado, es decir, el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las empresas "Telefónica Servicios Móviles, S.A." y "Business, Connectión and Services Spain, S.A.", obrante a los folios 34 a 89 de los autos, completándose así adecuadamente el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Por el contrario, no procede acoger la supresión del hecho probado quinto de la propia resolución recurrida, y que la parte recurrente basa en la inexistencia de documento alguno que acredite el contrato de servicios suscrito en Unitono y Telefónica Móviles cuyo objeto sea la administración de la propia plataforma, pues como ya se razonaba en la Sentencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 1.996 (Rollo nº 4.940/95), con cita de las Sentencias del T.S. de 6 de febrero y 21 de diciembre de 1.989 y 27 de marzo de 1.990, "...dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, no puede fundarse la revisión de hechos con la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado...", "..siempre y cuando exista en ambos un mínimo de actividad probatoria, por cuanto es al Juzgador de instancia a quien corresponde la valoración de la

prueba y no al Tribunal "ad quem", lo que supone que no puede prevalecer una alegación de prueba negativa frente a una valoración probatoria hecha por el Juez "a quo"; siendo de destacar, que como expresamente admite la propia recurrente, obra en las actuaciones -folio 90- una carta de Telefónica Móviles dirigida a Unitono en la que aquella le manifiesta que ya no necesita la prestación del servicio denominado Bank-Office.

CUARTO.- En el segundo motivo de su escrito de recurso, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del ya citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia, de una parte, la infracción del artículo 15.1a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 17 del Convenio Colectivo estatal de Telemarketing, alegando, que en el presente caso no se da la causa resolutoria del contrato de trabajo que vinculaba a los demandantes con la demandada, pues en la sentencia de instancia, y en base a la modificación de hechos postulada, no consta que el contrato de servicio de teleoperación para la retención de bajas, de fecha 1-8-02, suscrito entre Telefónica Móviles y Unitono, hubiese finalizado, por lo que aún en el negado supuesto de que la actividad de los demandantes hubiese finalizado, es evidente que la causa resolutoria alegada por la empresa no se ha dado en momento alguno, por cuanto la actividad de los demandantes formaba parte del objeto del contrato de trabajo, máxime, si se tiene en cuenta que el propio convenio colectivo, en su artículo 17 prevé la posibilidad de que la empresa pueda ir rescindiendo contratos de trabajadores contratados bajo la modalidad del contrato de obra o servicio cuando disminuya el volumen de la obra o servicio para el que fueron contratadas, si bien ello se debe realizar siguiendo unas pautas que establece dicho artículo, proceder éste, que no ha seguido la empresa para rescindir la relación laboral de los demandantes, por lo que la causa resolutoria alegada no es ajustada a derecho, y en su consecuencia, deber ser declarada la improcedencia del despido.

De otra parte, los recurrentes denuncian la infracción del artículo 3.1 del mismo Estatuto de los Trabajadores en relación con el ya citado artículo 15.1 a) del propio texto estatutario, aduciendo, que nos encontramos ante una empresa, UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, que suscribe un contrato mercantil de servicios con la empresa TELEFÓNICA MOVILES, siendo el objeto de dicho contrato el servicio de teleoperación para la retención de bajas; teniendo dicha empresa UNITONO como única actividad la de telemarketing, es decir, la actividad habitual y exclusiva de la empresa es prestar servicio de telemarketing, de lo que se deduce que dicha actividad no tiene autonomía y sustantividad propia de lo que es la actividad habitual de la empresa, por lo que -se afirma por la parte recurrente- la contratación realizada en su día con los demandantes no puede encontrar apoyo legal en el artículo 14 b) del actual Convenio Colectivo de Telemarketing por

exceder éste con creces la facultad que confiere el Estatuto de los Trabajadores a que mediante convenio colectivo se puedan identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, ya que la formula que utiliza dicho convenio colectivo engloba la práctica totalidad de los trabajos o tareas que realizan habitualmente las empresas de telemarketing, al establecer que a tales efectos "se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato", lo cual supone una vulneración del sistema de fuentes del derecho laboral, pues por convenio colectivo se está vulnerando lo establecido en una norma de rango superior, cual es el Estatuto de los Trabajadores respecto de los convenios colectivos, ya que la potestad que establece el artículo 15 del Estatuto es que por la norma sectorial se identifiquen las actividades que puedan ser objeto del contrato, pero ello no supone el otogamiento de una facultad sin límite que lleve a la situación de que las empresas de Telemarketing puedan utilizar sin límite la modalidad contractual de obra y servicio para realizar las actividades que se entienden como de Telemarketing de acuerdo con lo estipulado en el artículo 2 del Convenio colectivo de aplicación; por lo que nos encontramos -dice la parte recurrente- ante un contrato fraudulento; y por ello las cartas de finalización de contrato adquieren naturaleza de cartas de despido, los cuales deben ser declarados improcedentes.

QUINTO.- La primera de las infracciones denunciadas ha de ser rechazada, en cuanto tiene como único soporte la no acogida supresión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida. En efecto, habiéndose notificado a los demandantes la extinción de sus contratos de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, al haber sido rescindido previamente por el cliente de la demandada -Telefónica Servicios Móviles- el contrato de arrendamiento de servicios de marzo de 2.001, denominado "Back office", al que estaba adscritos los demandantes, no puede calificarse de extinción sin causa configuradora de despido, como pretende la parte recurrente, habiéndose señalado por la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -Sentencias de 15 de enero de 1.997, 18 de diciembre de 1.998, 28 de diciembre de 1.998, 8 de junio de 1.999 y 20 de noviembre de 2.001, citadas ya por el Juzgador de instancia en su resolución-, que salvo supuestos de cesión en los que la contrata actúa como mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, la posibilidad de establecer contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado por la duración de una contrata formalizada entre dos empresas.

SEXTO.- La segunda de las infracciones que se denuncian en el recurso -del artículo 15.1.a) en relación con el artículo 3.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores-, hace referencia a que los contratos de trabajo temporales suscritos por los demandantes con la empresa demandada no pueden tener apoyo legal en el artículo 14 b) del Convenio Colectivo Estatal de Telemarketing, por exceder la fórmula utilizada en dicho precepto -respecto a que "se entenderá tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato"- de la facultad conferida por el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva de "...identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa en que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza".

SÉPTIMO.- Dado el planteamiento de la cuestión, conviene señalar, que esta Sala, en Sentencia número 5.106/2002, de 11 de julio (Rollo 187/2002), con cita de una Sentencia anterior de 21 de julio de 2.001, ya procedió a estudiar el alcance y virtualidad de cláusula convencional similar a la aquí controvertida, razonando que:

"Es claro, que en nuestro ordenamiento jurídico-laboral el régimen de contratación temporal es un régimen causal y las causas de temporalidad son de configuración legal. Así lo ha venido considerando la doctrina de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En este sentido, la Sentencia de 26 de octubre de 1999, ya tuvo ocasión de señalar que "la determinación de los supuestos de la contratación temporal y sus requisitos, recogidos en los artículos 11 y 15 del Estatuto de los Trabajadores, constituyen un núcleo de derecho necesario indisponible para las partes, como ha tenido esta Sala ocasión de decir en muchas ocasiones y más recientemente en la Sentencia de 7 de octubre de 1.999";

En esta misma sentencia, se destacaba, también, que:

"Más recientemente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001, ha venido a ratificar la vigencia de dicho criterio, al insistir en que "...sólo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles, únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado. Así el Real Decreto 2720/1998, norma de desarrollo del art. 15 ET, permite, respecto al contrato eventual, que el Convenio Colectivo que sea de aplicación determine las actividades en las que pueda contratarse trabajadores eventuales, o la relación entre fijos y eventuales.

Los convenios de sector, estatal o, en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer, dentro de los límites fijados, la duración máxima del contrato, y el período de referencia dentro del cual podrán celebrarse. Pero nada más. El resto de la regulación del contrato eventual, queda sustraída a la posibilidad negociadora de la contratación colectiva. De no ser así carecería de sentido el que se precisen unas determinadas materias como susceptibles de negociación, especificando, por añadidura, los niveles a los que forzosamente ha de ser llevada a cabo".

OCTAVO.- La aplicación al presente caso de la doctrina transcrita, impone el acogimiento del motivo, dado el tenor literal del ya referenciado artículo 14 b) del Convenio Colectivo Estatal de Telemarketing, pues efectivamente, y tal como se denuncia, la facultad establecida en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, para que por la norma convencional sectorial puedan identificarse la actividades que puedan ser objeto de contrato de obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no puede llevar a la desnaturalización de esta modalidad contractual, como acontece en el presente caso, en que la empresa demandada tiene como única actividad la de telemarketing, pues como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en la mencionada Sentencia de 11 de julio de 2.002, "...tales contratos deben ir dirigidos a la realización de una actividad que tengas una sustantividad propia, es decir una identificación que los haga diferenciables de otros trabajos propios de la empresa, y deben tener una duración temporal que sea limitada, y en cierto sentido, previsible, pues en otros caso, carecería de sentido la temporalidad conceptual de tal tipo de contratación, si tuvieran una vocación indefinida, siendo así que la temporalidad "puede predicarse del servicio objeto del contrato, como algo connatural al mismo". En su consecuencia, y en aplicación de la transcrita doctrina jurisprudencial, careciendo de apoyo legal los contratos de trabajo temporales suscritos por los demandantes, por lo que devienen en fraudulentos, la extinción contractual adquiere la categoría de despido, que ha de ser declarado improcedente por falta de causa justa para la rescisión contractual.

NOVENO.- Los razonamientos precedentes conllevan la estimación del recurso y de la demanda, previa revocación de la sentencia de instancia, declarando improcedente el despido de los demandantes, con las consecuencias legales de readmisión u opción indemnizatoria establecidas en el artículo 56 número 1 del Estatuto de los Trabajadores.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Carmen , Don Pedro Enrique y Doña Angelina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NÚMERO 24 de Barcelona, en fecha 19 de junio de 2.002, recaída en los Autos nº 347/2002, en virtud de demanda deducida por dichos recurrentes, frente a la empresa "UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.", en reclamación por DESPIDO; y en su consecuencia, debemos y declaramos la improcedencia del despido de los demandantes, condenando a dicha empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de los demandantes con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 21 de marzo de 2.002 y hasta que la readmisión sea efectiva, o al pago a los demandantes de las siguientes indemnizaciones:

- Carmen ............... 1.503,59 euros

- Pedro Enrique ........... 1.305,52 "

- Angelina ......... 1.080 "

más una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha y hasta la notificación de esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.