Sentencia Social Nº 4401/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5503/2005 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005503 /2005MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005503 /2005 interpuesto por Rafael contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rafael en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandado XUNTA DE GALICIA-CONSELLERIA DA PRESIDENCIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000701 /2004 sentencia con fecha veintiocho de Abril de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:Primero.- Don Rafael es personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, como conductor del grupo III categoría 63 del Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, titular del puesto NUM000 ./Segundo.- La jornada laboral del actor comprende horas de prestación de servicios efectivos y horas de disponibilidad o presencia en funciones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicios, averías y comidas en ruta. La suma de las horas de prestación efectiva de servicios y de disponibilidad supera en ocasiones a las 37,5 horas diarias./Tercero.- El actor cobró en el año 2004 en cómputo anual las siguientes retribuciones complementarias: C. de funciones: 310,44. Plus de Convenio: 5.139,60 euros. Disponibilidad horaria: 4.480,08 euros. Horas extras. 1.942,85 euros./Cuarto.-Los días 28 de junio de 2004 el actor interpuso reclamación previa solicitando que se le concediese el viernes 2-7-04 como descanso compensatorio. El 5 de julio de 2004 interpuso nueva reclamación previa interesando que se le conceda el jueves y el viernes de la semana del 5 al 11 de julio de 2004 como descanso compensatorio. El 14 de julio de 2004 interpuso reclamación previa interesando que le concediese el viernes 16 de julio de 2004 como descanso compensatorio. El 27 de julio de 2004 interpuso reclamación previa interesando que se le concedan los días 29 y 30 de julio como descanso compensatorio. El 30 de julio de 2004 interpuso reclamación previa interesando que se le conceda el viernes 6 de agosto como descanso compensatorio./Quinto.- La Xunta de Galicia dictó resolución en fecha 9 de agosto de 2004 desestimando la reclamación previa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Debo desestimar la demanda interpuesta por DON Rafael contra la Conselleria da Presidencia.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, que desestima su demanda, se acoja ésta declarando su derecho " a los descansos entre jornadas y de fin de semana y se condene a la Xunta de Galicia a reconocer al actor dos días ininterrumpidos de descanso (fin de semana) y 24 horas enteras de descanso (entre jornadas)", a cuyos efectos y al amparo del art. 191.C LPL denuncia la infracción del art. 10 y 11 RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, en un único motivo de suplicación.

Argumenta en este motivo el recurrente, en esencia, que la regulación sobre jornada especial vincula a cualquier empresa " en la medida en que, objetivamente, se desarrollen actividades de transporte por carretera, como el de pasajeros en este caso, aún cuando la actividad principal del empleador se encuentre excluida de este concreto ámbito de actividad. Es por ello que, en consecuencia, los limites de conducción y descanso regulados en el art. 11 del referido RD, habrán de ser aplicados... sin que quepa deducir que no se ha acreditado el horario realizado, a la vista de la obstructiva conducta de la contraparte, que no ha aportado...".

SEGUNDO.- Los HDP en la sentencia de instancia, que se mantienen en sus propios términos en suplicación al no haber sido objeto de pretensión revisora via art. 191.B LPL , en todo caso consecuencia del imparcial criterio del juzgador de instancia ( art. 97.2 LPL ), ponen de relieve lo siguiente: A) Don Rafael es personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, como conductor del grupo III categoría 63 del Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, titular del puesto NUM000 (hp1º)B) La jornada laboral del actor comprende horas de prestación de servicios efectivos y horas de disponibilidad o presencia en funciones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicios, averías y comidas en ruta. La suma de las horas de prestación efectiva de servicios y de disponibilidad supera en ocasiones las 37,5 horas diarias. (HP2º).C) El actor cobró en el año 2004 en cómputo anual las siguientes retribuciones complementarias: C. de funciones: 310,44. Plus de Convenio: 5.139,60 euros. Disponibilidad horaria: 4.480,08 euros. Horas extras. 1.942,85 euros. (HP3º). Y D) El día 28 de junio de 2004 el actor interpuso reclamación previa solicitando que se le concediese el viernes 2-7-04 como descanso compensatorio. El 5 de julio de 2004 interpuso reclamación previa interesando que se le conceda el jueves y el viernes de la semana del 5 al 11 de julio de 2004 como descanso compensatorio. El 14 de julio de 2004 interpuso reclamación previa interesando que se le concediese el viernes 16 de julio de 2004 como descanso compensatorio. El 27 de julio de 2004 interpuso reclamación previa interesando que se le concedan los días 29 y 30 de julio como descanso compensatorio. El 30 de julio de 2004 interpuso reclamación previa interesando que se le conceda el viernes 6 de agosto como descanso compensatorio (HP 4º). La Xunta de Galicia dictó resolución en fecha 9 de agosto de 2004 desestimando la reclamación previa (HP 5º).

En función de este consignado, el recurso resulta inviable.

TERCERO.- Se citan en la impugnación del recurso sentencias de este Tribunal que al hilo de resolver reclamaciones diversas del hoy demandante dejaron establecido que no resulta de aplicación el RD 1561/95, estando su relación laboral regida por el CC de aplicación y normas del ET.

Efectivamente la TSJ Galicia de 29-4-04 dejó dicho: "Así las cosas, no les aplicable al actor el RD 1561/95, sobre jornadas especiales de trabajo a los efectos que nos ocupan, cuya relación laboral de dicho demandante con la Xunta de Galicia se rige por el Convenio Colectivo aplicable y por las normas del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no cabe hablar de la primacía de la disposición legal que el recurrente, con relación al convenio colectivo argumenta en el escrito del recurso, llegando la sala a la conclusión , en función de la naturaleza del complemento de disponibilidad, que las horas de presencia han de ser retribuidas dentro de dicho complemento, lo que lleva, previa desestimación del recurso a confirmar la resolución recurrida.". Y la de 4-6-04: .- "La argumentación y criterio del Tribunal explicitado en la referida sentencia -hoy ya firme- lleva al rechazo de las infracciones ahora denunciadas. Señalar en este contexto que el Convenio Colectivo regula la relación laboral in integrum del actor con la Xunta de Galicia; y en tal ámbito prevé, como dice la sentencia citada, un complemento de disponibilidad horaria, complemento salarial de puesto de trabajo cuyo devengo se produce por el hecho de estar disponible, de tal manera que este complemento, como también pone de relieve la sentencia de instancia a partir del art. 27.4 y 29.5 del Convenio Colectivo ( y con cita de STSJ de Cataluña de 4/7/97 y otras), no responde a una actividad extraordinaria del trabajador, sino a una disponibilidad en la forma dicha, diferenciable como característica de puesto de trabajo asumido por el trabajador de las horas extraordinarias o aumentos de jornada. Contexto de regulación propio aplicable al margen del RD 1561/95 (que también alude al mantenimiento de los CC, DA y DT), según decía la STSJ Galicia antes transcrita".

CUARTO.-En el caso, considerando lo que se ha dejado consignado, el recurso no prospera.

La sentencia de instancia afirma en su fundamento 1º la existencia de incongruencia entre las reclamaciones previas interpuestas y el suplico de demanda, acogiéndola en cuanto que "las reclamaciones previas interpuestas interesaban la concesión de días concretos de descanso compensatorio mientras que el suplico de la demanda formula una petición declarativa en términos generales en el sentido de que se declare el derecho del actor a los descansos... ". Consecuentemente, concluye la resolución que no se ha respetado lo dispuesto en el art. 72.1 LPL , que prevé que las partes no puedan introducir variaciones sustanciales de las formuladas en la reclamación previa, y ( fundamento 2º) acoge " la referida excepción procesal de incongruencia entre el contenido de la reclamación previa y de la demanda", pasando acto seguido y si bien ello a examinar el fondo del asunto. Aparte de que la argumentación se ve avalada por los HDP ( en el 4º se recogen las reclamaciones previas), es lo cierto que en el recurso formulado no se impugna este pronunciamiento de la sentencia, sin que en él se denuncie infracción del art. 72.1 LPL u otra conexa, tampoco argumentándose al respecto, con la consiguiente consecuencia en suplicación.

Sin perjuicio de ello y en cuanto al fondo, el recurso asimismo es inviable.Como resuelve la sentencia de instancia, no resulta de aplicación a los efectos de que se trata, en la relación de autos, el RD 1561/95, sino el CC de aplicación, no cabiendo admitir, por tanto, la infracción que se denuncia, exclusivamente de los arts. 10 y 11 de aquel RD. A estos efectos, en el fundamento 2º de la sentencia recurrida se argumenta que del tenor del art. 10 del RD 1561/95 , que reproduce en sus términos, se desprende que están excluidos los conductores al servicio de las A. Publicas, caso del actor, para cuya aplicación sería precisa una remisión expresa del CC de aplicación, lo que no hace el art. 18, y 26.4, del IV CC único del personal laboral de la Xunta de Galicia ( DOG de 4-6-02), recogiendo también una regulación al efecto el III CC.

No se desvirtúa la argumentación, siendo aplicable lo dispuesto en el CC. En armonía con lo resuelto en sentencias precedentes por este TSJ. En la antes citada de 4-6-04 se decía, asimismo: "Por otro lado, la sentencia recurrida deja puntualizado que el demandante lo que llevó a cabo fueron horas que se reputan presenciales "toda vez que -Fundamento Jurídico 2º de la sentencia de instancia- en modo alguno ha acreditado que en todos y cada uno de los días señalados en su demanda y dentro del horario ... realizó trabajo efectivo que excediera de la jornada laboral convencionalmente establecida". Las horas de presencia no son horas extraordinarias. Estas son las que sobrepasando la jornada máxima legal o convencional responden a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual (STS de 24/6/92 ). De este modo, abonándosele al actor mensualmente el complemento de disponibilidad y de conformidad con la previsión de Convenio y su fin y función, la sentencia de instancia ha de ser confirmada, concluyendo con ella y según la S. de este Tribunal de 29/4/04 que las horas de presencia son retribuidas dentro de dicho complemento de disponibilidad y que sólo en el tiempo de trabajo efectivo le resulta de aplicación al actor, como conductor, la jornada normal de trabajo y los límites para las horas extras".

Ciertamente, en el IV CC, aplicable en la fecha de la presentación de la demanda, octubre de 2004 ( siendo los autos presentes los 701/04), y cuando se formularon las reclamaciones previas ( HP 4º), se prevé ( arts. 18 y 26.4 ) jornada de presencia y de trabajo efectivo y un complemento de disponibilidad horaria ("es el complemento que retribuye el tiempo de presencia..."), haciéndose fundamental para determinar si hay o no exceso de jornada, y en consecuencia si se incumple el tiempo de descanso entre jornadas, distinguir entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de disponibilidad, por cuanto este último no computa a efectos de determinar la jornada de trabajo efectivo. (art. 26.4 del CC ).

De esta manera, argumenta el juzgador de instancia que de la documental y testifical no se acredita el concreto horario realizado en los dias que dice el demandante haber existido un exceso de jornada, ni tampoco qué horas de la misma fueron de trabajo efectivo y cuales de presencia; concluyendo que no es factible determinar tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia realizado y si realizó o no exceso de jornada y, por tanto, que tenga derecho a descansos compensatorios en los días que expone en los hechos de la demanda. Lo cual se mantiene en suplicación, sin que los HDP expliciten otra cosa, debiendo atenerse el Tribunal a los mismos y a lo que también con su valor fáctico oportuno se hace constar en fundamentos de derecho por el juzgador. En el recurso no se interesa la revisión de los HDP, como era obligado en orden a su posible modificación, siendo al juzgador ( art. 97.2 LPL ) a quien compete valorar la prueba. Con este contexto, la alegación de recurso acerca de cierta no aportación probatoria por parte de la Xunta de Galicia carece de la trascendencia pretendida, no teniendo incidencia efectiva en lo que dejó consignado y en el recurso. Ha de estarse a lo considerado por el juzgador en torno a la prueba practicada y a la postura de las partes, y a los hechos por él declarados probados, sin que en suplicación y según ya se dijo la parte interese su revisión ni denuncia mas infracción que la del RD 1561/95. Consecuentemente, procede mantener la sentencia recurrida, que precisamente y además de no considerar acreditado lo preciso para con el derecho a los descansos compensatorios que se dicen, también afirma respecto a la declaración genérica postulada en el suplico de demanda que no se formuló reclamación previa interesando dicha petición, ni tampoco se acreditó incumplimiento de los tiempos de descanso por parte de la demandada, lo que no se desvirtúa a través del recurso de suplicación interpuesto y argumentación que la acompaña.

En definitiva, no prospera la infracción de los arts. 10 y 11 RD 1561/95 que se denuncia en suplicación, permaneciendo incólume la fundamentación de la sentencia de instancia que dio lugar a la desestimación de la demanda; al igual que sus HDP, no objeto de pretensión revisora al amparo del art. 191.B LPL y que asimismo avalan aquel pronunciamiento. Se confirma, pues, la sentencia recurrida

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de fecha 28-4-2005 en autos nº 701/04 seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la Consellería da Presidencia -Xunta de Galicia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.