Sentencia SOCIAL Nº 4401/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2963/2022 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04401/2022

-

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2021 0000247

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

SECRETARÍA SRª IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0002963 /2022MRA

Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000087 /2021

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaINDUSTRIAS LACTEAS DE NADELA SL

ABOGADO/A:ALVARO RODRIGUEZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT GALICIA) , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA , FEDERACION DE INDUSTRIA, CONSTRUCCION Y AGRO DE UGT(FICA UGT) , UNION SINDICAL OBRERA (USO) , CONFEDERACION SINDICAL INDEPENDIENTE FETICO

ABOGADO/A:, MANUEL NAVAL PENIN , GERMAN VAZQUEZ DIAZ , MARIA TERESA SOUTO NEIRA , ,

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMORILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002963/2022, formalizado por el Letrado DON ALVARO RODRIGUEZ GARCIA, en nombre y representación de INDUSTRIAS LACTEAS DE NADELA SL, contra la sentencia número 780/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000087/2021, seguidos a instancia de FEDERACION DE INDUSTRIA, CONSTRUCCION Y AGRO DE UGT(FICA UGT) siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª CONSTRUCCION Y AGRO DE UGT(FICA UGT)presentó demanda contra SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT GALICIA), CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, INDUSTRIAS LACTEAS DE NADELA SL, FEDERACION DE INDUSTRIA, UNION SINDICAL OBRERA (USO), CONFEDERACION SINDICAL INDEPENDIENTE FETICO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 780/2021, de fecha veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMEIRO.- Os cuadrantes de quendas da sección de laboratorio correspondentes a período entre novembro do 2020 a decembro de 2020 de quendas da sección de laboratorio correspondentes a período comprendido entre o día 4 de xaneiro de 2021 en diante contemplaban oito quendas distribuídas entre sete traballadores ( Carolina, Pelayo, Cristina, Florencia, Debora, Gabriela, Diana) e, ocasionalmente, Elvira e Encarna de ETT. Os traballadores non realizaban máis de cinco noites seguidas, si realizaban sete mañás seguidas (no caso de Diana, mesmo dez) e si realizaban sete tardes seguidas (no caso de Florencia, mesmo oito tardes seguidas)./SEGUNDO.-O calendario da sección de laboratorio correspondente ao período comprendido entre novembro do 2020 a decembro de 2020 contemplaban nove quendas correspondentes a nove traballadores ( Pelayo, Debora, Cristina, Diana, Florencia, Gabriela, Valeriano, Encarna, Carolina) con intervención de Gloria e Elvira de ETT.Os traballadores non realizaban máis de cinco noites seguidas, si realizaban sete mañás seguidas e si realizaban sete tardes seguidas (no caso de Carolina, mesmo nove tardes seguidas)./TERCEIRO.-O calendario da sección de laboratorio correspondente ao período comprendidoentree xaneiro do 2021 a febreiro de 2021 contemplaba sete quendas distribuídas entre sete traballadores ( Carolina, Pelayo, Cristina, Florencia, Debora, Gabriela e Diana) con intervencións de Gloria de ETT, Elvira de ETT e Encarna de ETT./CUARTO.-Nos cuadrantes de quendas da sección de laboratorio correspondentes a todo o ano 2020 contemplábanse oito quendas (un de mañá de 6,00 a 14,00, un de mañá de 6,00 a 14,00 horas, un de noite de 22,00 a 6,00 horas, un de tarde de 14,00 a 22,00 horas, un de mañá de 6,00 a 14,00 horas, un de mañá de 6,00 a 14,00 horas, un de tarde de 14,00 a22,00 horas, un de tarde de 14,00 a 18,00 horas) correspondentes a oito traballadores ( Valeriano, Debora, Diana, Miguel Ángel, Gabriela, Florencia, Cristina e Pelayo) con intervención de traballadores de ETT ( Gloria, Rocío, Carolina)./QUINTO.-Os cuadrantes de quendas da sección de laboratorio correspondentes ao ano 2021 ata a semana 14 comprendían oito quendas (un de mañá de 6 a 14 horas, un de tarde de 14 a 22 horas, un de noite de 22,00 a 6,00 horas, un de tarde de 14,00 a 22,00 horas, un de tarde de 14,00a 22,00 horas, un de mañá de 6,00 a 14,00 horas, un de tarde de 14,00 a 22,00 horas, un de mañá de 6,00 a 14,00 horas) correspondentes a sete traballadores ( Debora, Diana, Carolina, Gabriela, Florencia, Cristina, Pelayo) con intervención de traballadores de ETT ( Encarna, Gloria, Elvira). Os traballadores non realizaban máis de cinco noites seguidas e si sete mañás seguidas (mesmo nove) e si sete tardes seguidas (mesmo nove)./SEXTO.- Diana presentou, o 12-5-2020, ante Industrias Lácteas de Nadela, solicitude de adaptación de xornada laboral (horario de desempeño de traballo de 6,00 a 14,00 horas, de luns a venres e fins de semana que lle correspondan nese mesmo horario, non desexando facer quendas de tarde nin de noite, durante a semana nin en fin de semana, desexando empezar co devandito horario, a partir do 15 de xuño) por coidado de dous fillos menores de doce anos./SÉTIMO.- Lactalis Puleva comunicou a Diana que a súa solicitude de concreción horaria, solicitada a partir dodía 15 de xuño de 2020, por parte da empresa era aceptada, concretando o seu horario segundo a súa solicitude./OITAVO.-Na actualidade, tras pasar Diana a prestar servizos de luns a domingo en quenda de mañá, os demais traballadores, se antes traballaban de noite unha de cada sete semanas agora traballan unha de cada seis semanas, fan seis ou sete semanas máis de noite e cobran un 25% máis de salario, cobrando pluses de noites que antes facía Diana.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo a demanda no sentido de declarar inxustificada modificación substancial de condicións de traballo operada o 4-1-2021 procedendo repoñer ás persoas traballadoras nas mesmas condicións que rexían con anterioridade á modificación, é dicir, existencia de oito quendas (mañá de 6-14 horas, tarde de 14,00 a 22,00 horas, noite de 22,00 a 6,00 horas, tarde de 14-22 horas, tarde de 14,00 a 22,00 horas, mañá de 6,00 a 14,00 horas, tarde de 14,00 a 22,00 horas, mañá de 6,00 a 14,00 horas) a distribuír entre oito traballadores

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INDUSTRIAS LACTEAS DE NADELA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-5-2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-9-2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia resolvió: 'Estimo a demanda no sentido de declarar inxustificada modificación substancial de condicións de traballo operada o 4-1-2021 procedendo repoñer ás persoas traballadoras nas mesmas condicións que rexían con anterioridade á modificación, é dicir, existencia de oito quendas (mañá de 6-14 horas, tarde de 14,00 a 22,00 horas, noite de 22,00 a 6,00 horas, tarde de 14-22 horas, tarde de 14,00 a 22,00 horas, mañá de 6,00 a 14,00 horas, tarde de 14,00 a 22,00 horas, mañá de 6,00 a 14,00 horas) a distribuír entre oito traballadores.'

La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social con la finalidad de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Alega el recurrente en su primer motivo de oposición, infracción del artículo 80 de la LRJS y del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto que considera que la demanda rectora de las presentes actuaciones ha incurrido en un vicio de nulidad por insuficiencia de concreción suficiente, al no haberse cumplido con los mínimos conforme a lo previsto en el artículo 80 de la LRJS, en el que se regula la forma y contenido de la demanda, concretamente en los apartados c) y d) del mencionado precepto de la norma rituaria. Y que tal vicio le ocasiona indefensión, al haberse limitado a señalar en su escrito de demanda que en la sección de laboratorio se vendría produciendo una rotación a siete turnos, hasta que en junio de 2020 se habría producido una modificación acordada entre el responsable de la sección y los empleados con motivo de una solicitud de una medida de conciliación de la vida familiar y laboral de una trabajadora, de forma que en los turnos publicados para el 4 de enero de 2021, se habría 'cambiado la rotación señalada en el párrafo primero y la persona que estaba en situación de conciliación pasa a realizar fines de semana y que los festivos se cubrirían por personal de ETT'.

Alegando en razón de ello, que contando únicamente con esta información, la demandada desconoció desde un primer momento a qué se refería la parte actora cuando señalaba que se había producido un cambio en la rotación, y cual era el cambio que entiende la parte actora que se ha producido y que debe ser merecedor de ser calificado como una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y que ello ha acarreado una nulidad de la sentencia por no se congruente. Solicitando la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

Tal como se plantea el motivo de recurso merece ser desestimado. Efectivamente en la demanda en el hecho segundo se alude a que en la sección de laboratorio se producía una rotación a siete turnos, y que en junio de 2020 se habría producido una modificación acordada entre el responsable de la sección y los empleados con motivo de una solicitud de una medida de conciliación de la vida familiar y laboral de una trabajadora, de forma que en los turnos publicados para el 4 de enero de 2021, se habría 'cambiado la rotación señalada en el párrafo primero y la persona que estaba en situación de conciliación pasa a realizar fines de semana y que los festivos se cubrirían por personal de ETT'. Mas tal redacción aun no siendo del todo afortunada, ninguna indefensión le ocasión a la demandada, pues en el mismo hecho se alude además a que el motivo del cambio de rotación es por una solicitud de una medida de conciliación de la vida familiar y laboral de una trabajadora. Circunstancia que conoce la empresa que ha aceptado, y que produjo la referida modificación de turnos. Por lo que entendemos que ninguna indefensión se le ha ocasionado a la demandada.

Debiendo recordar una vez más que, es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

SEGUNDO. - Al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS, se solicita la modificación de la redacción de hechos probados de la sentencia.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primero, que dice:

La sentencia ahora recurrida recoge en su hecho probado primero el siguiente tenor literal: ' PRIMERO.- Los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al período entre noviembre del 2020 a diciembre del 2020 de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al período comprendido entre el día 4 de enero de 2021 en adelante contemplaban ocho turnos distribuidos entre siete trabajadores ( Carolina, Pelayo, Cristina, Florencia, Debora, Gabriela, Diana) y, ocasionalmente, Elvira y Encarna de ETT. Los trabajadores no realizaban más de cinco noches seguidas, si realizaban siete mañanas seguidas (en el caso de Diana, incluso diez) y si realizaban siete tardes seguidas (en el caso de Florencia, incluso ocho tardes seguidas).'

Solicitando se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al período comprendido entre el día 4 de enero de 2021 en adelante contemplaban siete turnos distribuidos entre seis trabajadores ( Carolina, Pelayo, Cristina, Florencia, Debora, Gabriela), más Diana que únicamente desarrollaba turnos de mañana con motivo de la concreción horaria solicitada y, ocasionalmente, Elvira, Encarna y Gloria de ETT. Los trabajadores no realizaban más de cinco noches seguidas, si realizaban siete mañanas seguidas (en el caso de Diana, incluso diez) y si realizaban siete tardes seguidas (en el caso de Florencia, incluso ocho tardes seguidas).'

Se ampara en los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al período comprendido entre el día 4 de enero de 2021 en adelante (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 182 a 189).

Se acepta en parte por cuanto tal como se alega en recurso se hace referencia en primer lugar al período entre noviembre del 2020 a diciembre del 2020 de la sección de laboratorio para justo a renglón seguido aludir al período comprendido entre el día 4 de enero de 2021 en adelante. Y efectivamente dado que en el hecho probado segundo se referencia únicamente al período comprendido entre noviembre del 2020 a diciembre de 2020, ha de entenderse que en el primer hecho probado el juzgador se refiere únicamente al período que media entre el día 4 de enero de 2021, en adelante. Debiendo suprimir de la redacción la referencia a tal periodo.

Y es que como señala la recurrente y puede observarse a través de los calendarios (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 182 a 189), a partir del 4 de enero de 2021 prestan servicios en la sección de laboratorio un total de seis trabajadores en turnos rotativos ( Carolina, Pelayo, Cristina, Florencia, Debora, Gabriela), más Diana que únicamente pasó a desarrollar turnos de mañana con motivo de la concreción horaria solicitada. Mas otra trabajadora que prestaba servicios a través de ETT que la sentencia omite.

2º/ modificando el hecho probado segundo, que dice:

. 'SEGUNDO.- El calendario de la sección de laboratorio correspondiente al período comprendido entre noviembre del 2020 a diciembre del 2020 contemplaba nueve turnos correspondientes a nueve trabajadores ( Pelayo, Debora, Cristina, Diana, Florencia, Gabriela, Valeriano, Encarna, Carolina) con intervención de Gloria y Elvira de ETT. Los trabajadores no realizaban más de cinco noches seguidas, si realizaban siete mañanas seguidas y si realizaban siete tardes seguidas (en el caso de Carolina, incluso nueve tardes seguidas).'

para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'SEGUNDO.- El calendario de la sección de laboratorio correspondiente al período comprendido entre noviembre del 2020 a diciembre del 2020 contemplaba siete turnos correspondientes a seis trabajadores ( Pelayo, Debora, Cristina, Florencia, Gabriela, Valeriano) más Diana que únicamente desarrollaba turnos de mañana con motivo de la concreción horaria solicitada con intervención de Carolina, Gloria y Elvira de ETT y Encarna contratada como interinidad. Los trabajadores no realizaban más de cinco noches seguidas, si realizaban siete mañanas seguidas y si realizaban siete tardes seguidas (en el caso de Carolina, incluso nueve tardes seguidas).'

Se ampara en los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al período comprendido entre noviembre de 2020 a diciembre de 2020 (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada, folio 190).

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ modificando el hecho probado tercero, que dice:

'TERCERO. - El calendario de la sección de laboratorio correspondiente al período comprendido entre enero del 2021 a febrero de 2021 contemplaba siete turnos distribuidos entre siete trabajadores ( Carolina, Pelayo, Cristina, Florencia, Debora, Gabriela e Diana) con intervenciones de Gloria de ETT, Elvira de ETT y Encarna de ETT.'

Para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'TERCERO.- El calendario de la sección de laboratorio correspondiente al período comprendido entre enero del 2021 a febrero de 2021 contemplaba siete turnos distribuidos entre seis trabajadores ( Carolina, Pelayo, Cristina, Florencia, Debora, Gabriela), más Diana que únicamente desarrollaría turnos de mañana con motivo de la concreción horaria solicitada de lunes a domingo y, ocasionalmente, Elvira, Encarna y Gloria de ETT.'

Se ampara en los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al período comprendido entre el día 4 de enero de 2021 en adelante (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 182 a 189).

Se acepta la revisión propuesta. Se deduce de la documental alegada para revisar sin necesidad de hacer conjeturas o valoraciones.

4º/ modificando el hecho probado cuarto, que dice:

'CUARTO.- En los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes a todo el año 2020 se contemplaban ocho turnos (uno de mañana de 6,00 a 14,00, uno de mañana de 6,00 a 14,00 horas, uno de noche de 22,00 a 6,00 horas, uno de tarde de 14,00 a 22,00 horas, uno de mañana de 6,00 a 14,00 horas, uno de mañana de 6,00 a 14,00 horas, uno de tarde de 14,00 a 22,00 horas, uno de tarde de 14,00 a 18,00 horas) correspondientes a ocho trabajadores ( Valeriano, Debora, Diana, Miguel Ángel, Gabriela, Florencia, Cristina e Pelayo) con intervención de trabajadores de ETT ( Gloria, Rocío, Carolina).'

Para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'CUARTO.- En los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes a todo el año 2020 dos períodos: un primer período de 1 de enero de 2020 a 13 de julio de 2020 donde existían siete turnos (3 turnos de mañana, 3 turnos de tarde y 1 turno de noche ) y 7 trabajadores (período previo a la solicitud de concreción de Diana), y un segundo período de 14 de julio de 2020 a 31 de diciembre de 2020 donde existían siete turnos (3 turnos de mañana, 3 turnos de tarde y 1 turno de noche) y 6 trabajadores (más Diana pasa a realizar únicamente mañanas por su concreción de lunes a viernes, de forma que las tardes, noches y fines de semana de Diana pasan a ser desarrollados por el resto de miembros de la sección de laboratorio adaptándose la rotación a esta circunstancia), y en ambos períodos, con intervención de trabajadores de ETT ( Gloria, Rocío, Carolina). que no constituyen la generación de un nuevo turno en tanto que realizan prestaciones de servicios intermitentes y esporádicas.'

Se ampara en los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes a todo el año 2020 (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 192 a 261).

La pretensión se rechaza pues la redacción del hecho probado no esta en contradicción con lo que se solicita. Y además como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

5º/ suprimiendo el hecho probado quinto, que dice:

'QUINTO.- Los cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al año 2021 hasta la semana 14 comprendían ocho turnos (uno de mañana de 6 a 14 horas, uno de tarde de 14 a 22 horas, uno de noche de 22,00 a 6,00 horas, uno de tarde de 14,00 a 22,00 horas, uno de tarde de 14,00 a 22,00 horas, uno de mañana de 6,00 a 14,00 horas, uno de tarde de 14,00 a 22,00 horas, uno de mañana de 6,00 a 14,00 horas) correspondientes a siete trabajadores ( Debora, Diana, Carolina, Gabriela, Florencia, Cristina, Pelayo) con intervención de trabajadores de ETT ( Encarna, Gloria, Elvira). Los trabajadores no realizaban más de cinco noches seguidas y si siete mañanas seguidas (incluso nueve) y si siete tardes seguidas (incluso nueve).'

Se rechaza la pretendida revisión. Al haberse aceptado las revisiones anteriores.

6º/ modificando el hecho probado séptimo, que dice:

SÉPTIMO.- Lactalis Puleva comunicó a Diana que su solicitud de concreción horaria, solicitada a partir del día 15 de junio de 2020, por parte de la empresa era aceptada, concretando su horario según su solicitud.'

Para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'SÉPTIMO.- Lactalis Puleva comunicó a Diana que su solicitud de concreción horaria, solicitada a partir del día 15 de junio de 2020, por parte de la empresa era aceptada, concretando su horario según su solicitud, si bien verbalmente, su responsable negoció y acordó con la trabajadora que temporalmente trabajaría únicamente de lunes a viernes en turno fijo de mañana hasta el 31 de diciembre de 2020.'

Se ampara en el documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 192 a 261 (cuadrantes de turnos de todo el año 2020), documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 262 a 275 (cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al año 2021 hasta la semana 14), documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 276 a 280 (escrito de solicitud de adaptación de jornada para conciliar la vida laboral y familiar presentado por Diana de fecha 12 de mayo de 2020) y documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada, folio 281 (contestación de la compañía a la solicitud).

Se rechaza la pretendida revisión. No consta el acuerdo verbal que se dice en el hecho probado y Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

7º/ modificando el hecho probado octavo, que dice:

'OCTAVO. - En la actualidad, tras pasar Diana a prestar servicios de lunes a domingo en turno de mañana, los demás trabajadores, si antes trabajaban de noche una de cada siete semanas ahora trabajan una de cada seis semanas, hacen seis o siete semanas más de noche y cobran un 25% más de salario, cobrando pluses de noches que antes hacía Diana.'

Para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'OCTAVO. - En la actualidad, tras pasar Diana a prestar servicios de lunes a domingo en turno de mañana, los demás trabajadores, si antes trabajaban de noche una de cada siete semanas ahora trabajan una de cada seis semanas, resultando que cada empleado realiza una semana más de noche al año.'

Se ampara en el documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada, folio 191 (calendario de la sección de laboratorio correspondiente al período comprendido entre enero y febrero de 2021), así como en el documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 262 a 275 (cuadrantes de turnos de la sección de laboratorio correspondientes al año 2021 hasta la semana 14).

Se acepta la revisión propuesta. Se deduce con literalidad suficiente el error padecido por el juzgador.

TERCERO. - Al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, se solicita el examen del derecho y jurisprudencia aplicados en la sentencia de instancia, se alega infracción por incorrecta aplicación del artículo 41 del estatuto de los trabajadores, en relación con la doctrina judicial aplicable. Infracción de lo dispuesto en el Convenio colectivo estatal para las industrias lácteas y sus derivados de aplicación en la Empresa: el Acuerdo de mejoras al convenio colectivo estatal de industrias lácteas vigente suscrito entre el Comité de Empresa y la Dirección de la Compañía en fecha 12 de marzo de 2019, en desarrollo de lo establecido en el Convenio Colectivo anterior, en cuyo artículo 7 y 8 se regula la jornada

La sentencia de instancia resolvió: ' Considero que se produciu unha alteración en cuadrantes que merece a consideración de modificación substancial de condicións de traballo. Inmediatamente antes do 4-1-2021 existían oito quendas que se distribuían entre oito traballadores. Con data de 4-1-2021 introduciuse unha alteración e pasaron a existir oito quendas para sete traballadores. Aínda que son comprensibles as notables dificultades ás que se pode enfrontar a empresa á hora de elaborar as diferentes quendas creo que o cambio introducido é unha modificación substancial das condicións de traballo (antes do 4-1-2021 eran oito quendas para oito traballadores e despois do 4-1-2021 pasaron a ser oito quendas para sete traballadores) que repercute negativamente sobre os traballadores quen viron alterada a súa sucesión de quendas. Que existiu alteración en sucesión de quendas é claro e o propioresponsable de calidade e laboratorio de Industrias Lácteas de Nadela SL declarou que o impacto para os traballadores era que se antes traballaban de noite unha de cada sete semanas agora traballan unha de cada seis semanas, fan seis ou sete semanas máis de noite e cobran un 25% máis de salario, que agora cobran pluses de noites que facía Diana. É claro, por tanto, que existiu modificación en réxime de quendas que merece aconsideracion de modificación substancial de condicións de traballovéndose os traballadores obrigados, coa nova carteleira de 4-1-2021, a traballar máis quendas de noite que antes. Aínda que esta circunstancia vai a acompañada dunha maior remuneración para os traballadores, é claro que non se podía adoptar esta medida pola empresa prescindindo das regras do art. 41 podendo existir traballadores que atopen prexudicial o aumento de quendas de noite pese ao incremento de remuneración que supón para quen as realice. É claro, tamén, que ningún acordo de melloras existente na empresa pode deixar sen efecto as normas do art. 41 do Estatuto dos Traballadores.

Considero que a empresa debía proceder, de conformidade coas regras do art. 41 do Estatuto, a notificar a modificación aos traballadores afectados e representantes legais con 15 días de antelación á entrada en vigor da modificación expresando as razóns económicas, técnicas, organizativas ou de produción xustificativas da modificación. Ao non realizalo do modo expresado a modificación substancial de condicións de traballo do 4-1-2021 merece a consideración de non xustificada.

CUARTO. - El recurrente sostiene que el Convenio colectivo estatal para las industrias lácteas y sus derivados de aplicación en la Empresa, en su artículo 16 establece lo siguiente: 'La distribución de la jornada en cada empresa y/o secciones de las mismas será pactada entre los representantes legales de los trabajadores y la dirección. (...) Todo ello sin perjuicio de los convenios, acuerdos o pactos de empresa sobre la materia.' Y que el acuerdo de mejoras al convenio colectivo estatal de industrias lácteas vigente suscrito entre el Comité de Empresa y la Dirección de la Compañía en fecha 12 de marzo de 2019, en desarrollo de lo establecido en el Convenio Colectivo anterior, en cuyo artículo 7 y 8 se regula la jornada, dispone: a. La jornada laboral ordinaria se distribuye de lunes a sábados (incluyendo festivos), pero si las circunstancias y condiciones de cada tarea lo permiten, la jornada se distribuiría preferentemente de lunes a viernes. En cualquier caso, y aunque por así permitirlo las circunstancias existentes durante un determinado período de tiempo puedan prestarse servicios de lunes a viernes, la dirección de la Planta podrá fijar en cualquier momento la prestación de servicios de lunes a sábado si así lo estima preciso en atención al volumen de producción y carga de trabajo concurrentes. b. Un mismo trabajador no podrá ser obligado a trabajar más de 20 jornadas en domingos o festivos al año.

Considerando el recurrente que el convenio colectivo de aplicación deriva la regulación de los turnos a los acuerdos alcanzados a nivel de empresa, existiendo el acuerdo de mejoras de aplicación a toda la fábrica.

Manifiesta la empresa recurrente en su escrito de formulación de recurso, que respecto de la medida de conciliación solicitada por Diana en fecha 12 de mayo de 2020, esta trabajadora solicitó a la empresa una adaptación de su jornada laboral para atender al cuidado de sus dos hijos menores de doce años. En dicha solicitud, la trabajadora planteó pasar a desarrollar una jornada de trabajo en turno fijo de mañana, de 6:00 a 14:00 horas, introduciendo en dicha solicitud que no le interesaba realizar turnos de tarde, ni de noche, señalando como fecha de efectos para el disfrute de esta adaptación de jornada a partir del día 15 de junio de 2020. Tras recibir esta solicitud y tal y como quedó acreditado en el acto de juicio al no resultar controvertido, el responsable de la sección de laboratorio, D. Rosendo, mantuvo una reunión con la trabajadora solicitante de la adaptación de jornada con el objetivo de intentar compatibilizar su solicitud de adaptación con el hecho de no cambiar toda la planificación de vacaciones del resto de trabajadores de la sección de laboratorio ante el inminente inicio de la medida de conciliación solicitada. Con este objetivo, y a pesar de que en su solicitud no se planteaba por la trabajadora que la concreción se realizara de lunes a viernes, se acordó que a partir del 15 de junio de 2020, Dña. Diana pasara a prestar servicios temporalmente de lunes a viernes, en turno fijo de mañana, de 6:00 a 14:00 horas, con la finalidad, como se ha señalado, de no modificar los períodos vacacionales del resto de la plantilla. De hecho, la trabajadora manifestó que, aunque aceptaba esta medida temporal, la misma le generaba un decremento económico importante puesto que la no realización durante su adaptación de jornada de forma temporal de fines de semana y festivos, implicaba que dejaba de percibir los pluses correspondientes. Por este motivo, la trabajadora aceptó esta medida de forma temporal. Asimismo, el responsable de la sección, mantuvo una reunión con el resto de empleados de la sección al objeto de plantearles esta distribución de jornada de Diana, mostrando su conformidad el resto de trabajadores con esta distribución temporal de jornada. Transcurridos unos meses, finalizado el ejercicio 2020 y al objeto de que Diana retornara a la concreción horaria en los términos planteados en su solicitud, se procedió a la publicación de los turnos para el ejercicio 2021 incorporando a Diana en la prestación de servicios en los fines de semana y festivos que le corresponderían por planificación. Con tal finalidad, Rosendo mantuvo una nueva reunión con Diana, a resultas de la cual, las partes acordaron que la trabajadora pasara a desarrollar una jornada de trabajo adaptada en los términos y condiciones recogidos en su solicitud de adaptación de jornada, esto es, en turno fijo de mañana, de 6:00 a 14:00 horas, de lunes a domingo. De esta forma, Diana retornó en el año 2021 a trabajar los fines de semana y festivos que por planificación le corresponderían, pero respetando su concreción horaria fija de turno de mañana en los términos por ella solicitados.

Y se opone a la conclusión obtenida por la sentencia de instancia en cuanto que considera que:

1. Porque cualquier movimiento relativo a la adaptación de jornada de Dña. Diana se ha realizado de forma acordada y consensuada con esta trabajadora y con el resto de los trabajadores.

2. Al momento de interposición de la demanda se encontraban a inicios del año 2021, no resultando ni tan si quiera posible poder concluir qué número de fines de semana y festivos realizaría cada trabajador en tanto que podrían ocurrir un sinfín de circunstancias que hagan que se reajuste esta cuestión, tales como incapacidades temporales de otros compañeros, necesidades excepcionales, etc.

3. En tercer lugar, la incorporación de la Dña. Diana provoca simple y llanamente que vuelva a existir una coherencia entre siete trabajadores que prestan servicios en siete turnos, lo cual resulta lógico y razonable, con la única salvedad de la medida temporal descrita que tenía como finalidad, al momento de inicio de la medida de conciliación, la de no perjudicar las vacaciones ya planificadas del resto de trabajadores de la sección de laboratorio. Por el hecho de que durante los aproximadamente seis meses en los que Dña. Diana temporalmente no realizó fines de semana ni festivos y el resto de empleados se haya repartido tales días dejados de trabajar por Dña. Diana, y que tras la finalización de dicha medida temporal, Dña. Diana se haya reincorporado como trabajadora de pleno derecho de la sección de laboratorio, pretenda hacerse valer como una modificación sustancial de condiciones de trabajo resulta ilegítimo y no ajustado a Derecho.

4. En cuarto lugar y no menos importante, la empresa viene realizando la planificación de los turnos en los términos y condiciones recogidos en el Acuerdo de mejoras suscrito en desarrollo de la habilitación que recoge el convenio colectivo, en el que como hemos señalado se recoge en el artículo 7, la jornada laboral ordinaria se distribuye de lunes a sábados (incluyendo festivos), pero si las circunstancias y condiciones de cada tarea lo permiten, la jornada se distribuiría preferentemente de lunes a viernes.

Concluyendo que no concurren en el presente caso las notas características para encontrarnos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de conformidad con la interpretación realizada del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores desde antiguo por parte de nuestros juzgados y tribunales, y es que ni el presunto cambio operado podría ser considerado sustancial.

QUINTO. - Así planteado el recurso merece ser desestimado.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997, 22 de septiembre de 2003, 10 de octubre de 2005, 26 de abril de 2006, 17 abril 2012, 25 de noviembre de 2015 y 12 de septiembre de 2016, entre otras muchas, han señalado que:

A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea real o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, solo contempla los casos en que la Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo se produce por iniciativa unilateral de la empresa, pero al amparo de causas determinadas.

En el presente caso no ofrece duda alguna de que la modificación de los turnos es sustancial, al haberse modificado en los términos que se han fijado en el relato de hechos probados. Contrariamente a lo que se sostiene en recurso y no deja de ser sustancial, por la razón de que se haya amparado en normas convencionales o acuerdos de empresa, ni tan siquiera por dar cumplimiento al derecho fundamental de conciliación de la vida familiar. Y en consecuencia dado que a tenor de la Jurisprudencia del TS y en atención a las circunstancias concurrentes la modificación debe ser calificada de sustancial, no ofrece duda como señalo el juzgador de instancia, que para la adopción de la misma, debió de haberse respetado el contenido del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre y ello con independencia de que pudiera calificarse en su caso, de justificada, de haber observado tal procedimiento.

Por tanto dado que la conclusión obtenida por la resolución recurrida, es que 'Considero que a empresa debía proceder, de conformidade coas regras do art. 41 do Estatuto, a notificar a modificación aos traballadores afectados e representantes legais con 15 días de antelación á entrada en vigor da modificación expresando as razóns económicas, técnicas, organizativas ou de produción xustificativas da modificación. Ao non realizalo do modo expresado a modificación substancial de condicións de traballo do 4-1-2021 merece a consideración de non xustificada'.

Al haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Lugo, en autos sobre CONFLICTO COLECTIVO 87/2021, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.