Sentencia Social Nº 4405/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1830/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0005847
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001830 /2015 AN
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001201 /2013
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Miguel
ABOGADO/A: JAVIER DE COMINGES CACERES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, PESCANOVA S.A. , NOVAPESCA TRADING, SL , ADMON
CONCURSAL PESCANOVA S.A.- DELOITTE ADVISORY S.L. , PESCA CHILE SA , ANTARTIC SEA
FISHERIES SA , ADMON CONCURSAL PESCA CHILE SA( Florencio )
ABOGADO/A: FOGASA, SONIA PEREZ CERECEDO , SONIA PEREZ CERECEDO , , RICARDO
ESTRADA IBARS , ,
PROCURADOR: , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO.SR.D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D.MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a diecisiete de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001830 /2015, formalizado por el/la Letrado/a D/Dª JAVIER
DE COMINGES CACERES, en nombre y representación de Miguel , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001201 /2013,
seguidos a instancia de Miguel frente a FOGASA, PESCANOVA S.A., NOVAPESCA TRADING, SL,
ADMON CONCURSAL PESCANOVA S.A.- DELOITTE ADVISORY S.L., PESCA CHILE SA, ANTARTIC SEA
FISHERIES SA, ADMON CONCURSAL PESCA CHILE SA( Florencio ), siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Miguel presentó demanda contra FOGASA, PESCANOVA S.A., NOVAPESCA TRADING, SL, ADMON CONCURSAL PESCANOVA S.A.- DELOITTE ADVISORY S.L., PESCA CHILE SA, ANTARTIC SEA FISHERIES SA, ADMON CONCURSAL PESCA CHILE SA( Florencio ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Octubre de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Miguel , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Antartic Sea Fisheries, S.A. desde el día 14 de abril de 2010 mediante contrato de embarco suscrito en Punta Arenas, Chile, en igual fecha, contrato en el que se le reconocía la categoría profesional de primer oficial de puente 'bajo la dependencia inmediata del Capitán del buque en que labore', pudiendo ser destinado a otros buques, contrato en cuya cláusula decimosegunda se establecía, por lo que aquí interesa, que 'Durante el periodo de tiempo que medie entre el día siguiente al último día de vacaciones y aquél en que el trabajador, a petición de ANTAR TIC SEA FISHERIES, S.A. deba reincorporarse a sus funciones en Chile, ANTARTIC SEA FISHERIES, S.A. pagará única y exclusivamente al trabajador, a título de remuneración total, una suma de dinero equivalente al sueldo mínimo legal vigente a esa fecha. En consecuencia, durante el lapso de tiempo señalado precedentemente, no serán aplicables las disposiciones contenidas en las clausulas 3 y 4 de este contrato', clausulas que regulaban la remuneración del actor.

Desde el día 2 de junio de 2012 la prestación de servicios se hizo por cuenta de la sociedad Pesca Chile, S.A., empresa que le reconoce la antigüedad de la anterior y con la que suscribió contrato en esa fecha con categoría de patrón de pesca 'bajo la dependencia inmediata del Capitán del buque en que labore', pudiendo ser destinado a otros buques, contrato en cuya cláusula decimosegunda se establecía, por lo que aquí interesa que 'Durante el periodo de tiempo que media entre el día siguiente al último día de vacaciones y aquél en que el trabajador, a petición de PESCA CHILE, S.A. deba reincorporarse a sus funciones en Chile, PESCA CHILE, S.A. pagará única y exclusivamente al trabajador, a titulo de remuneración total, una suma de dinero equivalente al sueldo mínimo legal vigente a esa fecha. En consecuencia, durante el lapso de tiempo señalado precedentemente, no serán aplicables las disposiciones contenidas en las clausulas 3 y 4 de este contrato', cláusulas que regulaban la remuneración del actor. Segundo.- El demandante venía percibiendo un salario fijo de 3.198 euros al mes y participación en capturas que de noviembre de 2011 al 8 de febrero de 2013 (no trabajó en septiembre, octubre y hasta el 25 de noviembre de 2012) totalizo 64.628'06 euros. Tercero.- Solicita el actor la rescisión de su contrato en base a que alega que la empresa no le abona su retribución desde octubre de 2012, reclamando, a razón de 3.198 euros mensuales de fijo y por el periodo de 1 de octubre de 2012 a 18 de junio de 2013, ambos inclusive, y de 28 de enero a 2 de junio de 2014, ambos inclusive. un total de 35.955'60 euros asa como 9.893'03 de participación en capturas de la última marea, del 26 de noviembre de 2012 al 8 de febrero de 2013, cantidad ésta Ultima no discutida en su cuantificación . Cuarto.- El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal del 19 de junio de 2013 al 27 de enero de 2014 y de nuevo lo está desde el día 3 de junio. Aparte de dicha situación, no estuvo embarcado del 1 de agosto al 25 de noviembre de 2012 ni volvió a estarlo desde el día 9 de febrero de 2013. Quinto.- Pesca Chile, S.A. es una empresa mixta participada por Pescanova, S.A., empresa ésta por cuenta de la cual consta el actor dado de alta en la Seguridad Social española desde el día 10 de junio de 2012 y empresa ésta que abonaba las cuotas de Seguridad Social de los empleados españoles de aquélla así como sus nóminas en caso de incapacidad temporal, abonos que luego le facturaba a Pesca Chile, S.A. Sexto.- El capital social de Antartic Sea Fisheries, S.A. pertenece a Lafonia Sea Foods, sociedad ésta cuyo capital social pertenece en un 0'01% a Pescanova, S.A. y el 99'99% restante a Novapesca Trading, S.L. Séptimo.- Pesca Chile, S.A. tenía como socios en abril de 2008 a Pescanova, S.A. y Nave de Argo, S.L., ambas con domicilio en la calle José Fernández López, s/n, Chapela Redondela, Pontevedra, España; su capital social era de 16.030.032'08 euros dividido en 2.501.686 acciones de las que la primera ostentaba 1.225.826 y la segunda el resto. En el año 2013 dicho capital pertenecía en un 51% a Pescanova, S.A. y el 49% restante a Novapesca Trading, S.L., empresa ésta que en enero de 2009 absorbi6 a Nave de Argo, S.L. Octavo.- Novapesca Trading, S.L. estd integrada en un 99'99952% por Pescanova, S.A.

y en un 0'00048% por Frinova, S.A., siendo su objeto gestionar las participaciones internacionales del grupo Pescanova, apoyarlas financieramente y prestar servicios de charter con 6 embarcaciones. Dicha sociedad carecía de personal hasta que entre el 15 y el 23 de abril de 2013 se trasladaron a la misma 10 empleados procedentes de Pescanova, S.A. y uno más el 8 de julio de ese año. Noveno.- D. Samuel era apoderado de Pescanova, S.A. y consejero de Pesca Chile, S.A. y fue administrador único al menos en el año 1998 de Novapesca Trading, S.L. Décimo.- Pescanova, S.A. realizaba operaciones denominadas 'triangulares' con sus sociedades filiales mediante la formalización de 'créditos documentarios', lo que suponía que la primera elaboraba una factura a favor de una filial y con ella se dirigía a una entidad financiera y abría un crédito documentario a favor de dicha filial que solicitaba el anticipo de los fondos y efectuaba una transferencia de los mismos a la sociedad American Shipping que a su vez los ingresaba a nombre de Pescanova en otra cuenta corriente y al vencimiento del crédito Pescanova lo abonaba en la entidad en la que se había formalizado el crédito, operaciones no registradas en la contabilidad de la filiales con las que se realizó dicha operativa, entre ellas Pesca Chile, S.A. Con dicha operativa Pescanova mantiene con Pesca Chile, S.A. una deuda por importe de 131.905.845 euros. Asimismo, en la venta de productos del mar de las filiales 'pesqueras' a Pescanova, S.A. se producían disparidades de precio sobre los de mercado, a la baja, de hasta el 1.264%.

Decimoprimero.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 16 de octubre de 2013, la misma tuvo lugar el día 4 de noviembre con el resultado de sin avenencia respecto a Pescanova, S.A. y Antartic Sea Fisheries, S.A. y sin efecto en relación a Pesca Chile, S.A., empresa ésta que se halla en concurso. La demanda se amplió el día 6 de junio de este año frente a Novapesca Trading, S.L.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Miguel , debo declarar y declaro rescindida en la fecha de la presente resolución la relación laboral que le une con la empresa Pesca Chile, S.A., a la que condeno, y solidariamente con ella a Antartic Sea Fisheries, S.A., Pescanova, S.A. y Novapesca Trading, S.L., a que le abonen al referido actor una indemnización de 8.682'88 euros, así como que le abonen en concepto de salarios adeudados la cantidad de 17.670'18 euros con un interés por mora del 10% anual sobre ésta última cantidad, desestimando las demas pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichas demandadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Pesca Chile, S.A.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de abril de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora interesa la revisión del hecho probado primero, para adicionar al mismo lo siguiente: 'Desde el 10-6-12 está dado de alta el actor en la Seguridad Social Española, por Pescanova, S.A. en el Grupo de Cotización 3'.

No se acepta porque el grupo de cotización en el que se incluya al trabajador no es un medio revisor para justificar la verdadera naturaleza de la contratación.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado sétimo bis, con la redacción que señala, pero que igualmente se rechaza dado que se refiere a la situación de una empresa inexistente en autos, denominada Acuinova Chile S.A. siendo intrascendente para la resolución del recurso, dado que no es preciso apuntalar la existencia de un grupo empresarial así declarado en sentencia.



TERCERO.- En vía de revisión jurídica la recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 11.1 y 10.3 del Rdto.

1382/85.

La sentencia de instancia considera que dada la categoría del actor de patrón de pesca, nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial de alta dirección con las consecuencias que ello supone en la indemnización derivada de la resolución del contrato.

La sentencia de instancia toma como base la del TS de 3 de marzo de 1990 y ss que efectivamente contempla la figura de un capitán de pesca, pero de un examen preciso de la misma, parece deducirse que admite la calificación de alta dirección en los supuestos en que es el único mando en el buque. Así se deduce del contexto de la sentencia, que examina la situación del capitán y patrón de buque al que el C. Comercio atribuye amplísimas facultades de dirección y representación dada su condición de máximo representante del naviero en el buque, y siempre mantiene tal condición derivada de su gestión al mando del buque, condición extensible al supuesto de Capitán de Pesca cuando es el mando superior del barco.

Pero tal opción no parece que quepa cuando existe capitán de buque y capitán de pesca, sometido como expresamente consta en el contrato a la dependencia inmediata del capitán del buque en que labore, porque tal situación excluye precisamente el carácter de representante máximo y único de la empresa, que según el TS le confiere la calidad de personal de alta Dirección. El mismo TS en su sentencia de 26 de marzo de 1990 , RJ 2342/90) refiriéndose a la anterior, señala: 'Esta doctrina ha sido mejorada y superada por la reciente Sentencia de la Sala de 3 de marzo de 1990 ( RJ 19901752 ), que reconoce en el capitán la atribución de la representación jurídica del armador ( artículo 610 y siguientes del Código de Comercio ), y que los artículos 4 y 6 de las tres Ordenanzas citadas atribuyen al que ejerza el mando amplias facultades sobre el gobierno del buque. Coinciden en estos cargos de mando las características de representación y de confianza propias de la intensidad del poder del personal de alta dirección, tesis esta que era compartida por las dos citadas sentencias del Tribunal Constitucional, que entendieron que la laguna técnica producida ante la relación laboral especial carente de regulación específica era una mera cuestión de legalidad ordinaria. Concluye la citada Sentencia de 3 de marzo de 1990 con la afirmación consistente en que en virtud de lo que previene la disposición adicional del Real Decreto 1382/1985, ha quedado sin efecto y carente de virtualidad el artículo 61 de la Ordenanza, que autoriza el libre cese, sin indemnización. El régimen aplicable, ante el supuesto de desistimiento del empresario, es el de extinción del contrato, con las indemnizaciones que señala el artículo 11, 1 del Real Decreto.' Redacción que parece referirse exclusivamente a quien ostenta el mando superior a bordo, pero no a su segundo. Por su expresividad recordamos lo señalado en la sentencia del País Vasco, de 26 de abril de 1994, (AS 1496/94 ) 'Del Capitán del buque se ha llegado a predicar que «de proa a popa, de babor a estribor y de quilla a cofa es la máxima autoridad después de Dios» y el ejercicio de la misma es poco compatible con su coparticipación: el capitán manda y los demás obedecen o pechan con las consecuencias'.

Por ello el motivo ha de ser estimado declarando que la relación que unía al actor con las empresas condenadas era laboral común y no especial de alta dirección.



CUARTO.- Como consecuencia de esta estimación del motivo, procede la revisión de la indemnización fijada, que sería la del despido improcedente, con la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Estatuto de los Trabajadores dada la prestación de servicios con anterioridad a 12 de febrero de 2012, y partiendo de la antigüedad reconocida en sentencia, 14 de abril de 2010 , y salario de 64.628 # asciende a 30.244,33 #, ligeramente superior a la subsidiaria fijada en el recurso, pero que se admite al haber fijado como principal una muy superior.



QUINTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 26,1 del Estatuto de los Trabajadores y del 29,1 del mismo cuerpo legal , en relación con las cantidades no abonadas en tanto el actor estuvo en situación de expectativa de embarque.

El juez de instancia considera aplicable para este período la cláusula contractual entre las partes que establecía que durante el período de tiempo que medie entren el día siguiente al último de vacaciones y aquel en que el trabajador a petición de Pesca Chile, deba reincorporarse a sus funciones en pesca Chile pagará única y exclusivamente al trabajador título remuneración total una suma de dinero equivalente al sueldo mínimo legal vigente a la fecha. En consecuencia durante el lapso de tiempo señalado no serán aplicables las 3 y 4 del contrato, en las que se regula la remuneración el actor.

La recurrente mantiene que dicha cantidad está prevista para períodos breves entre mareas y no lo largos que darían lugar a la resolución del contrato. Para ello cita la sentencia de esta Sala de fecha 25 de abril de 2011, (Rec. 5668/10 ) que resuelve un supuesto parecido la presente, señalando que se justifica la resolución del contrato si se mantiene la trabajador en una situación de expectativa de embarque sin pasarle a otra situación porque s ele causa no solo un perjuicio profesional, sino económico a la vista de la diferencia retributiva garantizada en una y otra situación , lo que lleva a rechazar la interpretación lógicamente interesada de la parte actora sobre el derecho a ser retribuido en cuantía superior, dado que es la validez de la cláusula la que genera el perjuicio que sería inexistente si se admitiese el derecho al abono del salario real en todo caso. Es decir el incumplimiento empresarial deriva de la falta de ocupación y de la menor retribución que se percibe en dicha situación, y si se iguala aquella, al menos este perjuicio no existe.

En todo caso el supuesto que se contempla no es igual al de autos, porque en hechos probados se señala que al actor se le adeudan salarios y demás retribuciones no ya solo por estar en expectativa de embarque sino también por capturas no abonadas.

Por ello este motivo se desestima, estimando entonces parcialmente el recurso, en el sentido de modificar la calificación jurídica del contrato de trabajo, que no es de Alta Dirección, y la indemnización que a los efectos deriva de ello, por importe de 30.246,39 #.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número uno de Vigo, en juicio instado por el recurrente contra PESCANOVA S.A., PESCA CHILE S.A., NOVAPESCA TRADING S.L., ANTARTIC SEA FISHERIES S.A., ADMON CONCURSAL PESCA CHILE S.A., ADMON CONCURSAL PESCANOVA S.A., FOGASA, la Sala la revoca en parte modificando la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo que asciende a la cantidad de 30.246,49 #, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.