Sentencia SOCIAL Nº 4406/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8042833

AR

Recurso de Suplicación: 73/2022

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 22 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4406/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 855/2019 y siendo recurridos MINISTERI FISCAL y Palmira, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jaume Gonzalez Calvet.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmentela demanda formulada Palmira contra DIRECCION000. En consecuencia:

1. Declaro improcedenteel despido de Palmira hecho por DIRECCION000., con efectos del 16 de agosto de 2019, y condeno a la demandaa estar y pasar por esta declaración.

2. Condenoa DIRECCION000., a que a su opción, que ha de ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmita a Palmira en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 42.921,06 euros; en el caso de no efectuar dicha opción, se entenderá que procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión deberá abonar los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido hasta la notificación de la presente a razón de 107,24 euros por día.

3. Autorizo, conforme al art. 108.1.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y previa la readmisión de la trabajadora, a que la empresa imponga una sanción adecuada a la gravedad de la falta en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, sanción que será impugnable en el plazo de caducidad de 20 días a través del incidente de ejecución del art. 238 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.º Palmira ha venido prestando sus servicios bajo la dirección y por cuenta de ANTICIPA, con una antigüedad computable desde 3 de noviembre de 2008, con la categoría profesional I Nivel mediante un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, y con un salario de 3.261,75 euros brutos mensuales (107,24 euros brutos diarios) con prorrata de las pagas extra que se abonaba mediante transferencia bancaria (no controvertido).

2.ºLa demandante prestaba sus servicios inicialmente para DIRECCION001 pero, tras un proceso de fusión societaria, pasó a prestar sus servicios para DIRECCION002., integrada en el grupo DIRECCION003., dedicada al negocio inmobiliario y en la que siempre se ha aplicado el convenio colectivo de Oficinas y Despachos ( sentencia 7746/2017 de 19 de diciembre dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos 5701/2017, en particular hechos probados primero y cuarto, aportada como doc. 17 de la parte demandada, que doy por reproducido).

3.ºLa escritura pública de 11 de abril de 2014 elevó a público el contrato de compraventa de negocio entre DIRECCION002., DIRECCION003., y DIRECCION004., (hoy denominada DIRECCION000.,) y por el cual la demandante pasó a prestar sus servicios para la compradora del negocio con efectos del 1 de junio de 2014 (docs. 1 y 17 de la parte demandada, doc. 1 de la parte actora)

4.ºMediante un acuerdo colectivo de 28 de mayo de 2014, se acordó la sucesión empresarial y la subrogación de DIRECCION004., (actualmente DIRECCION000.), con las condiciones y pactos que se deducen del doc. 16 de la parte demandada, que doy por reproducido. En el mismo se estipularon determinadas garantías para el personal subrogado, tales como beneficios sociales, garantías indemnizatorias y otras garantías.

5.ºLa Sra. Palmira, junto con otros trabajadores, formuló una demanda por la cual solicitó la nulidad de la anterior subrogación empresarial. Su petición fue inicialmente acogida por la sentencia 101/2017 de 20 de abril dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Barcelona en los autos del procedimiento ordinario 720/2014. Tras la interposición del pertinente recurso de suplicación, la sentencia 7746/2017 de 19 de diciembre dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en los autos 5701/2017 revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda formulada por la demandante (docs. 17 de la parte demandada y 2 de la parte actora).

6.ºLa demandante disfrutó de una reducción de jornada por guarda legal entre el 8 de noviembre de 2016 y el 1 de noviembre de 2018, en el que su horario era de lunes a jueves de 08:00 a 15:00 horas, y los viernes de 8:00 a 12:00 horas (hecho no controvertido).

7.ºLa empresa y la representación legal de los trabajadores suscribieron un acuerdo

fechado el 6 de abril de 2017, con el contenido que resulta del doc. 7 de la parte actora, que doy por reproducido. En su página tercera se establecía para todos los trabajadores de la compañía un horario flexible de entrada de 08:30 a 9:30. Este pacto se mantuvo en el acuerdo de 14 de diciembre de 2018 para el calendario laboral del año 2019, es decir, se preveía un horario flexible de entrada de 8:30 a 9:30 horas, con la correspondiente adecuación de la hora de salida. Como consecuencia de todos estos pactos, los trabajadores de ANTICIPA debían cumplir su horario del modo siguiente: a) De lunes a jueves, entrada flexible de 08:30 a 09:30, con 8:30 horas de trabajo efectivo, 9:30 horas de presencia, una hora para comer, y prohibición de salir antes de las 18:00 horas; b) los viernes, entrada flexible de 08:30 a 09:30 horas, con 6 horas de trabajo efectivo y salida entre las 14:30 y 15:30 horas (docs. 7, 9, 12 de la parte demandada, testifical de Ariadna).

8.ºDe conformidad con el acuerdo de 28 de mayo de 2014, dentro del epígrafe de 'Beneficios sociales aplicados a CXI' se señalaba que se concedía una 'Ayuda comida empleados y jefes de equipo' para 'cada día laborable de trabajo efectivo en jornada partida (de lunes a jueves laborables de octubre a mayo y, el resto de los días, sólo en caso de prolongación de jornada de trabajo) (doc. 16 de la parte demandada, reverso del folio 207).

9.ºLa empresa consideró en un correo electrónico remitido el 25 de enero de 2019, que son jornadas partidas todas aquellas jornadas de mínimo 8 horas de trabajo, o aquellas jornadas que por calendario son intensivas (6H) en las que el empleado, de forma excepcional, amplía la jornada a 8h. Estas situaciones se suelen producir los viernes y en los días laborables entre el 15/07 y el 31/08 (doc. 10 de la parte demandada, testifical de la Sra. Ariadna).

10.ºDesde la finalización de la reducción de jornada expuesta en el hecho probado sexto, la demandante prestaba sus servicios en el horario de lunes a viernes de 08:00 a 16:30 horas (hecho no controvertido).

11.ºSe implantó en la empresa un sistema de registro de jornada el 3 de julio de 2019, puesto que con anterioridad no existía ningún sistema de control de jornada. Durante el mes de julio de 2019 se realizó una formación a todos los empleados, a la que la demandante asistió el 11 de julio de 2019. En concreto, en dicha formación se insistía en que el horario oficial de la compañía era de lunes a jueves de 08:30 a 9:30 de entrada y 18:00 a 19:00 horas de salida, y los viernes y días de jornada intensiva eran de 08:30 a 09:30 horas de entrada y salida de 14:30 a 15:30 horas. Se indicaba, además, que el tiempo de comida era de 60 minutos con un mínimo de 45 minutos (docs. 11, 12 y 13 de la parte demandada, testificales).

12.ºFruto de la implantación de este registro de jornada, se advirtió que la demandante realizó los siguientes fichajes (doc. 14 de la parte demandada):

1.- El jueves 4 de julio de 2019, la demandante acudió a su puesto de trabajo a las 07:52 horas y terminó su jornada a las 16:27 horas, con una pausa entre las 14:02 y las 14:15 etiquetada como 'Desayuno'.

2.- El viernes 5 de julio de 2019, la demandante acudió a su puesto de trabajo a las 07:47 y terminó su jornada a las 14:24 horas, con una pausa entre las 13:27 y las 13:45 etiquetada como 'Desayuno'.

3.- El lunes 8 de julio de 2019, la demandante acudió a su puesto de trabajo a las 08:00 horas y terminó su jornada a las 16:29 horas, con una pausa entre las 13:53 y las 14:06 etiquetada como 'Desayuno'.

4.- El martes 9 de julio de 2019, la demandante acudió a su puesto de trabajo a las 07:44 horas y terminó su jornada a las 16:29 horas, con una pausa entre las 14:32 etiquetada como 'Comida'.

5.- El miércoles 10 de julio de 2019, la demandante acudió a su puesto de trabajo a las 7:31 y terminó su jornada a las 16:30 horas, con una pausa entre las 13:43 y las 13:59 etiquetada como 'Desayuno'.

6.- El jueves 12 de julio de 2019, la demandante acudió a su puesto de trabajo a las 7:15 horas y terminó su jornada a las 14:11 horas, con una pausa entre las 13:33 y las 13:46 etiquetada como 'Desayuno'.

13.ºEn todas las paradas que la demandante realizaba para comer/desayunar, utilizó los tiques restaurante proporcionados por la empresa en el comedor. La tarjeta había sido reclamada desde el reingreso de la demandante y, de hecho, su superior jerárquico ( Luis Manuel), la reclamó el 16 de febrero de 2019 al constatar que no había llegado (la utilización de la tarjeta no es controvertida, mientras que la reclamación por parte del superior jerárquico se deduce de los dos últimos correos electrónicos del doc. 8 de la parte demandada y de la testifical del Sr. Luis Manuel).

14.ºEl 16 de agosto de 2019, la empresa hizo entrega a la demandante de una carta por la cual le anunciaba su despido disciplinario con efectos del mismo día. Consta el contenido de la carta en el doc. 1 de la demanda y el doc. 3 del ramo de prueba de la parte demandada, que doy por reproducidos. En síntesis, la carta imputaba a la demandante la comisión de las infracciones previstas en los arts. 73.2 y 73.11 (fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y abandonar el puesto de trabajo en puestos de responsabilidad sin causa justificada) del convenio colectivo aplicable en relación con el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo), por los hechos relativos al cumplimiento del horario por parte de la demandante y el uso de los tiques restaurante.

15.ºDurante el último año, la demandante no había ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

16.ºEl 6 de septiembre de 2019, la demandante interpuso la oportuna papeleta de conciliación. El acto se celebró el pasado 4 de octubre de 2019 y terminó como intentado sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada DIRECCION000., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandada interpone recurso de suplicación con fundamento en dos motivos. El primero de ellos, formulado al amparo del art. 193, b) LRJS, solicita la revisión del hecho probado 10º de la sentencia de instancia. En el segundo motivo, planteado al amparo del apartado c) del mismo art. 193, se denuncia la infracción de preceptos del convenio colectivo y del art. 54 ET. El recurso interpuesto concluye solicitando la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda y la declaración de procedencia del despido de la trabajadora demandante.

El recurso interpuesto por la empresa ha sido impugnado por la trabajadora demandante, que se ha opuesto a ambos motivos de suplicación y ha solicitado la desestimación del recurso así como la confirmación de la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-En el primer motivo de suplicación, formulado al amparo del art. 193, b) LRJS, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado 10º de la sentencia. Concretamente, la parte recurrente solicita agregar a la parte final del texto original el siguiente tenor literal: '...sin el conocimiento del Departamento de Recursos Humanos.'Para avalar esta adición se señalan dos documentos: el número 3 (la carta de despido) y el número 8 (mail de la actora dirigido a la empresa en que comunica el final de su reducción de jornada por guarda legal) ambos de la parte demandada.

Con carácter previo a examinar el motivo de recurso, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial que sigue esta Sala en torno a los requisitos necesarios para que puedan prosperar las propuestas de modificación de hechos probados. Resume perfectamente esta doctrina nuestra sentencia de 12 de julio de 2019, rec. 2163/2019: '...SEGUNDO.- En genérica respuesta al primer motivo del recurso -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril y 5 de julio de 2016 ; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LRJS ). Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- 'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) de su artículo 193.

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 ) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015 ), reitera la de 15 de julio de 2015 (con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año, en relación al último de los requisitos reseñados) que 'La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también 'descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

En el presente supuesto, aunque la recurrente cumple con la exigencia de indicar el texto alternativo que se pretende adicionar al redactado original y, además, precisa los documentos que -en teoría- avalan las modificaciones propuestas, la Sala no puede acceder a la revisión propuesta por las siguientes razones. En primer lugar, de los documentos que se citan no se infiere ni por activa ni por pasiva la conclusión que se pretende. La carta de despido no constituye prueba para acreditar ni esta ni las otras circunstancias que son incluidas en su relato y que se imputan al trabajador sancionado. Los hechos que se describen en la carta de despido no tienen ningún tipo de presunción de veracidad, pues le corresponde a la empresa la carga de probar la misma, pues tales hechos pretenden ser justificativos del despido ( art. 105.1 LRJS). Y en cuanto al documento 8, es también bastante claro que de su contenido no se infiere de forma clara y directa que el Departamento de Recursos Humanos conociera o dejara de conocer el horario de la trabajadora demandante.

Además, tal como se desarrollará en los razonamientos jurídicos que siguen, poca relevancia jurídica tiene que el departamento de personal de una empresa de más de 300 trabajadores ignorara el horario que hacía una trabajadora, la cual prestaba servicios en un centro de trabajo -una oficina- junto a otros compañeros, de entre ellos sus superiores jerárquicos. Finalmente, debe rechazarse la agregación fáctica propuesta porque se basa en documentos que también han sido valorados por el juzgador de instancia, que en ejercicio de la soberana y libre ponderación de la prueba, no ha alcanzado la conclusión propuesta por la recurrente, de manera que debe prevalecer esta valoración objetiva e imparcial frente a la ponderación subjetiva y un tanto forzada de la parte recurrente. Por todo ello, no puede tener favorable acogida la revisión del hecho probado 10º, debiéndose desestimar el motivo primero de recurso y confirmar en su integridad la literalidad de dicho ordinal fáctico.

TERCERO.-Con amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la recurrente denuncia en el segundo motivo de recurso la presunta infracción de los arts. 73.2 y 73.11 del Convenio colectivo de oficinas y despachos de Catalunya, así como la infracción del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente, dispone el art. 73.2 del convenio de aplicación que constituye falta muy grave: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.'Asimismo, en el apartado 11 del mismo precepto convencional se tipifica como falta muy grave: 'Abandonar el puesto de trabajo en puestos de responsabilidad sin causa justificada.'Finalmente, ha de recordarse que el art. 54.2, d) ET prevé como un incumplimiento grave y culpable del trabajador merecedor de la máxima sanción laboral: 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'La parte recurrente considera que las conductas imputadas en la carta de despido son subsumibles en los supuestos transcritos y, por ello, susceptibles de ser sancionados con el despido.

La parte actora y recurrida se opone a estas alegaciones argumentando, expresado sintéticamente, que la empresa tuvo conocimiento durante varios meses del horario real que hacía la trabajadora demandante, sin que se le formulara ninguna observación para que lo modificara, de lo que se deduce que la conducta que se pretende sancionar fue objeto de una tolerancia tácita que se prolongó durante meses, motivo por el cual no puede ser sancionada sin más por supuesta transgresión de la buena fe contractual. Igualmente, postula la recurrente la doctrina gradualista, que exige reacciones empresariales más acordes y proporcionados con los hechos realmente acontecidos.

CUARTO.-En cuanto a la eventual infracción de los preceptos convencionales invocados, resulta conveniente recordar que, tal como se afirmaba en la sentencia de este Tribunal Superior de 31 de enero de 2013, rec. 1160/2013:'La potestad sancionadora de la empresa no dimana de su régimen disciplinario interno, ni siquiera del convenio colectivo de aplicación, sino que nace directamente de las facultades y potestades que el estatuto de los Trabajadores reconoce a cada una de las partes del contrato de trabajo, de sus derechos y deberes.

El art. 5 letra a) del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador como uno de sus deberes básicos el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, y paralelamente el art. 20 del mismo cuerpo legal atribuye al empresario las potestad para controlar y supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales, incluida la facultad de sancionar los posibles incumplimientos como dispone el art. 58.1º ET , de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable, con los límites y en el marco legal que este último precepto desarrolla.'

En efecto, tal y como explica la doctrina jurisprudencial, la reconocida facultad empresarial del poder sancionador y disciplinario del empresario sobre el trabajador queda atemperada por aplicación de las exigencias de los principios de tipicidad de la falta y legalidad de la sanción, que permiten que la valoración de las faltas y su correspondiente punición por la empresa sea revisable ante la jurisdicción competente ( SSTS, 4ª, de 19 de junio de 1982, Ar. 4046/1983 y 8 de octubre de 1988, Ar. 1988/8107).

Sin embargo, también precisa la jurisprudencia laboral que corresponde al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, aunque siempre dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen jurídico de faltas y sanciones ( SSTS, 4ª, de 11 de octubre de 1993, rec. 3805/1992; 13 de noviembre de 2000, rec. 4391/1999; 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003 o de 5 de febrero de 2008, rec. 215/2005).

El art. 58.1 ET establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que establezcan las disposiciones legales o en el convenio colectivo. Partiendo de esta previsión legal, puede afirmarse que en el régimen disciplinario laboral rigen los principios de legalidad y tipicidad, es decir, el empresario puede ejercitar el poder sancionador frente a sus trabajadores siempre y cuando se ajuste a las previsiones formales establecidas en la ley o en el convenio colectivo y a la doble exigencia de tipicidad de la falta y de la sanción. La doctrina científica ha sostenido que el principio de tipicidad opera como límite de la facultad empresarial de sancionar. Doble tipicidad que supone que la empresa únicamente podrá sancionar aquellas conductas laborales del trabajador que estén expresamente previstas como infracciones laborales en la ley o en el convenio colectivo (tipicidad de las faltas laborales) y, además, únicamente podrá sancionar tales conductas infractoras con las sanciones que se hallen expresamente establecidas en el régimen disciplinario aplicable (tipicidad de las sanciones laborales). La jurisprudencia social ( STS de 8 de octubre de 1988, RJ 19888107) sostiene que el poder sancionador empresarial queda limitado mediante la aplicación de los principios de tipicidad de la falta y legalidad de la sanción, no pudiendo el empresario imponer a su libre arbitrio la sanción sustitutoria del despido sino la que en derecho corresponda. El art. 58.3 ET prescribe que no se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. Asimismo, también debe subrayarse que a pesar de la efectividad inmediata de la medida punitiva adoptada por el empresario contra el trabajador, este último podrá instar su revisión ante los órganos jurisdiccionales del orden social, tal y como expresamente reconocen los arts. 58.2 ET y 114.1 LRJS.

En cuanto a la tipificación de las conductas susceptibles de ser calificadas como faltas laborales por el empresario y las sanciones imponibles, el legislador otorga un papel relevante a los convenios colectivos en la regulación de los regímenes disciplinarios. El art. 58.1 ET, al reconocer al empresario la facultad de sancionar los ' incumplimientos laborales', prevé que tal actividad disciplinaria se llevará a término: 'de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable'.De acuerdo con esta previsión, el legislador está 'deslegalizando' la capacidad de graduación y tipificación de los incumplimientos laborales susceptibles de medidas disciplinarias y de las sanciones imponibles. Es decir, conforme a lo expresamente previsto en el art. 58.1 ET, los convenios colectivos podrán asumir la función de regular libremente todos aquellos aspectos relativos al régimen disciplinario, tales como la previsión de qué conductas laborales son sancionables, su graduación en función de su gravedad y las sanciones imponibles. Sin embargo, a pesar de esta transferencia a la negociación colectiva de la capacidad reguladora de los regímenes disciplinarios, el legislador establece en el apartado 3 del art. 58 ET unas barreras infranqueables: 'No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.'Por tanto, la autonomía colectiva no podrá establecer en los regímenes disciplinarios que regule en su ámbito funcional ninguna de las sanciones proscritas por el art. 58.3 ET.

En cuanto a la graduación de las faltas y sanciones laborales, la norma legal ha configurado el régimen disciplinario en base a la graduación de conductas sancionables y puniciones previstas. En efecto, el art. 60. 2 ET establece, al regular la prescripción de las faltas laborales, una graduación de las mismas que condiciona los regímenes disciplinarios dispuestos en la negociación colectiva. Concretamente prevé dicho precepto legal que: 'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'También en materia de graduación de las faltas y sanciones, se prevé en el art. 58.2 ET que: '[...] La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que lo motivan.'Pues bien, partiendo de las previsiones de ambos preceptos estatutarios, puede deducirse que los regímenes sancionadores deberán articularse -en función de la gravedad- mediante la graduación de las faltas en tres niveles y de sus correlativas sanciones. De esta forma, se prevé la tipificación de faltas leves, graves y muy graves, requiriendo los dos grados superiores de la forma escrita para su sanción. Además, se exige que esta comunicación incluya la fecha de la comisión y la concreción de los hechos punibles.

La graduación de las faltas laborales en función de su gravedad permite que el principio de proporcionalidad despliegue sus efectos a la hora de adoptar la sanción. Para determinar la gravedad de la falta y la culpabilidad del infractor habrán de tenerse en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas, los antecedentes y las circunstancias coetáneas a los hechos ( STS de 9 de abril de 1986). La aplicación de la teoría gradualista en los despidos disciplinarios por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza exige la valoración individualizada de todas las circunstancias concurrentes ( STS 19-07-10, RJ 20107126). De esta forma, el principio de proporcionalidad requiere que la medida sancionadora deba someterse a una adecuada y razonable proporción de medio y fin, debiéndose ponderar todas las circunstancias presentes en cada caso. Para la jurisprudencia social, deberá aplicarse el principio de proporcionalidad entre el hecho, la persona del trabajador y la sanción, analizando de forma específica e individualizada cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( STS 2-04-92). Al respecto, la doctrina jurisprudencial ( STS, 4ª, de 15 de enero de 2009, rec. 2302/2007) ha afirmado que el ejercicio de la potestad disciplinaria debe producirse desde un enfoque de ponderación '...de todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción... a través de un análisis específico en cada caso.'

En el caso que nos ocupa, la conducta que se sanciona -la realización de un horario laboral distinto al establecido de forma general en la empresa- sólo pudo producirse durante 8 meses por el consentimiento -expreso o tácito- de la estructura de mando de la demandada. Ciertamente, tratándose de los horarios de entrada y salida que a diario hacía la demandante en su oficina, es absurdo e irreal negar que la empresa desconocía tales circunstancias, pues repercute en todos los compañeros de oficina -también en sus superiores jerárquicos- la hora de entrada al trabajo y el momento de salida que diariamente hace un determinado empleado. Y aunque la parte recurrente insistentemente alegue el desconocimiento -que no ha quedado acreditado en autos- del Departamento de Recursos Humanos del horario que realizaba la demandante, conviene recordar que, conforme a lo prevenido en el art. 20 ET, la empresa tiene la facultad de supervisar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por el trabajador no tan solo mediante el departamento de personal -inexistente en la mayor parte de las pequeñas empresas de este país- sino mediante aquella 'persona en quien delegue[el empresario]', que habitualmente son los superiores jerárquicos, que son los que imparten las instrucciones y supervisan la actividad laboral del empleado. Y en el caso que nos ocupa, es evidente que en la oficina en la que prestaba servicios la actora existían superiores que le impartían órdenes, le daban instrucciones y supervisaban el cumplimiento de las tareas que tenía encomendadas así como el resto de obligaciones laborales, de entre las que figuran indudablemente el horario laboral que debía cumplir o el correcto empleo de los tiquets de comida.

Por otra parte, no resulta extraño que durante 8 meses la empresa tolerara un horario distinto, y ello por cuanto que la jornada intensiva claramente favorecía los derechos de conciliación de una trabajadora que había puesto fin al disfrute durante dos años del permiso parental de reducción de jornada por guarda legal, pues la jornada intensiva de la demandante favorecía objetivamente la conciliación con las obligaciones familiares derivadas de la atención a hijos menores. Por tanto, con conocimiento o sin conocimiento del departamento de personal de la empresa, lo cierto es que las conductas que se pretenden sancionar no eran clandestinas ni se ocultaron a la empresa, tolerándose las mismas probablemente porque ese horario se adecuaba mucho mejor a las necesidades de conciliación de la demandante, lo cual no deja de ser una decisión digna de elogio por lo que ello supone en favor de las políticas de igualdad por razón de género, promovidas de forma decidida a partir de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y aplicadas por la jurisprudencia laboral, como evidencian múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo, de entre los que pueden destacarse las SSTS, 4ª, de 21 de marzo de 2011, rec. 54/2010; 10 de enero de 2017, rec. 283/2015; 20 de julio de 2016, rec. 568/2015; 25 de abril de 2018, rec. 2152/2016; etc.

En el caso que se examina, tal y como se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, los incumplimientos del horario fueron recibidos por la empresa con tolerancia o pasividad empresarial, pues bien, sea la permisividad de la empresa una expresión de favorecimiento de los derechos de conciliación o simple pasividad, lo cierto es que si el Departamento de Recursos Humanos deseaba cambiar dicha práctica, la solución era tan sencilla como la de advertir a la trabajadora que la empresa no continuaría tolerando dicho horario especial, requiriéndola para que corrigiera su conducta. Tras un largo período de tolerancia empresarial, resultaba imprescindible -en base a elementales reglas de la buena fe contractual, que también se predica del empresario- una advertencia explícita para modificar la conducta de la empleada. Sobre esta cuestión, debe recordarse que en el art. 20.2 ET se dispone en su último aserto que: 'En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.'Por tanto, también la empresa estaba obligada a someterse a las reglas de la buena fe contractual, quebrando las mismas cuando ejerce el poder disciplinario en supuestos sorpresivos como el que nos ocupa, tal y como lo ha declarado la jurisprudencia laboral ( SSTS, 4ª, de 5 de julio de 1988 y 20 de febrero de 1991), supuestos en los que, tras un largo período de permisividad frente a una determinada conducta, la entidad empleadora recurre a las medidas punitivas más severas sin la más mínima advertencia.

En el presente caso, lejos de lo razonablemente previsible frente a situaciones semejantes, la empresa recurre directamente a la máxima sanción laboral sin mediar preaviso, advertencia o requerimiento previo para modificar la conducta sancionable. Con este proceder, la empresa evidencia no tan solo mala fe en el ejercicio del poder disciplinario sino también una clara voluntad de aprovechar una circunstancia formal para prescindir de los servicios de la empleada demandante. Y esta actuación no es precisamente una expresión de buena fe contractual que, como ha sido dicho, le es exigible al empresario a la hora de ejercer sus poderes de dirección y control de la actividad laboral y, específicamente, a la hora de hacer uso de la facultad disciplinaria sobre el trabajador asalariado.

Por todo ello, la Sala debe concluir que la sentencia recurrida aplica con atinado criterio el régimen sancionador establecido por el convenio colectivo sectorial, resultando la misma respetuosa no tan solo con los preceptos convencionales y estatutarios que se postulan como infringidos sino también acorde con las pautas hermenéuticas de la jurisprudencia laboral, basados en la proporcionalidad de la sanción y la aplicación gradualista del régimen disciplinario. En consecuencia, procede desatender el segundo motivo de recurso y con ello desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto y confirmar en todos sus términos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DIRECCION000, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona, autos 855/2019, seguidos a instancia de Dña. Palmira contra la recurrente, confirmando íntegramente el fallo de la resolución recurrida que estimó parcialmente la demanda interpuesta y declaró la improcedencia del despido del demandante.

De conformidad con el art. 235.1 LRJS, se imponen las costas causadas en el recurso a la parte recurrente, entre las cuales se incluyen los honorarios del letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso, fijándose por este concepto la suma de 500 euros.

Conforme a lo previsto en el art. 204 LRJS, se acuerda la pérdida del depósito así como de la consignación de la condena, constituidos por la recurrente para la interposición del recurso, importes a los cuales se les dará respectivamente el destino legal correspondiente una vez conste la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.