Sentencia Social Nº 4407/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 678/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 678/2008

Recurso contra Sentencia núm. 678/2008

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4407/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 678/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 149/2007, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de D. Mateo , asistido del Letrado D. José Bellmont Regodón, contra FOMENTO INVERSIONES INMOBILIARIAS MARE NOSTRUM S.A., D. Torcuato , asistido de la Letrada Dª Mercedes Ballester Benedito y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de octubre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la demanda interpuestas por el empresario D. Mateo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador D. Torcuato, y la empresa FOMENTO INVERSIONES INMOBILIARIAS MARE NOSTRUM, S.A. debo declarar y declaro , no haber lugar a la misma.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador D. Torcuato, con DNI NUM000 , sufrió el 20 de diciembre de 2004, un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios, como pintor, para el empresario D. Germán, como consecuencia del cual sufrió traumatismo severo en la cabeza y en distintas partes del cuerpo.- SEGUNDO.- Que el empresario D. Germán era subcontratista de la empresa FOMENTO INVERSIONES INMOBILIARIAS MARE NOSTRUM, S.A. para los trabajos de pintura en el interior, patio de luces, terraza, garaje , hueco de ascensor y escaleras.- TERCERO.- Que, como consecuencia del accidente, se generaron prestaciones de incapacidad temporal por importe de 8.821,95 euros correspondiente a los periodos 20/12/04 hasta 25/12/05 y a una incapacidad permanente en el grado de gran invalidez , con fecha de efectos económicos 26/10/2005 y calculada sobre una base reguladora de 1.160,32?.- CUARTO.- Que, derivado de la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo que tuvo lugar al producirse el accidente, y en la que se levantó acta de infracción 843/05 contra la empresa , se propuso un recargo del 30% de las prestaciones.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa hoy demandante, dictándose, tras los trámites legales, el 21 de diciembre de 2006, Resolución de la Directora Provincial del indicado organismo, que declaraba la responsabilidad de solidaria de ambas empresa en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en un 30% con cargo a la misma , que cuantificaba inicialmente en 2.646,59 euros.- Consideraba infringido el art 4.2 d y 19 del ET y art 14 apartados 1 y 2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, art 11 del R.D. 1627/1997 de 24 de octubre y el capitulo XVI de la Ordenanza laboral de la Construcción.- Interpuesta reclamación previa frente a la referida resolución, por la empresa demandante en fecha 6 de abril de 2006, fue desestimada mediante Resolución de fecha 21 de diciembre de 2006 (cajetin de salida 26-12-05), dictada por delegación expresamente conferida por la Directora Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.- QUINTO.- Que , el accidente ocurrió, en el centro de trabajo sito en la calle Santa Teresa nº 9 de Valencia, donde se estaban realizando unas obras de rehabilitación en el edificio de 6 viviendas, local comercial y sótano garaje por la empresa FOMENTO INVERSIONES INMOBILIARIAS MARE NOSTRUM, S.A. y como subcontratista el empresario D. Germán .- Que para la realización de la obra, consistente en pintura se debía colocar un andamio perimetral, clase 4 de la firma ULMA, propiedad de la empresa constructora principal, lo que hicieron entre D. Mateo , D. Mateo y el accidentado.- Como medio de seguridad llevaba un cinturón de seguridad.- Al terminar la jornada, el trabajador se retiro el cinturón de seguridad, y al descender del andamio, sufrió al parecer, un traspiés y cayo desde cinco metros al patio interior de la finca. En dicho momento se encontraba presente el empresario.- Que el andamio carecía de barandilla y de plataforma.- SEXTO.- Que la actividad normal de la empresa era la de pintura de interiores.- El trabajador carecía de falta de formación y experiencia en el montaje de andamios tubulares metálicos.- SEPTIMO.- Que por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Valencia en autos nº PA 33-06, en fecha 26 de marzo de 2007 se dicto sentencia en la que se anulo una de las sanciones.- Consta en el fundamento jurídico cuarto que "En el caso de autos, tras las diligencias practicadas por el inspector de trabajo que constan en el acta -este concluyo que el operario accidentado , tras terminar la jornada, se retiró prematuramente el cinturón de seguridad, descendiendo del andamio, sufrió al parecer, un traspiés y cayo desde cinco metros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado en debida forma por el codemandado D. Torcuato . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente al amparo de los artículos 188 , 193 y 194 de la LPL interpone recurso de suplicación, la parte demandante, si bien en dicho recurso se aprecia una defectuosa técnica jurídica, puesto que al recurrente se le olvida indicar el principal en la interposición del recurso, cuál es , el artículo 191 de la LPL y aunque se quisiera, en aras de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución española, otorgarle la misma, no sería posible porque el recurrente en el primer motivo del recurso hace alusión a un fundamento tercero de Derecho de la Sentencia de instancia que se reproduce y añade que "por ello, se considera probado que el accidente no se produjo por culpa in vigilando del empresario, sino por la imprudencia del trabajador, tal y como se desprende de los hechos probados de la Sentencia de lo Contencioso administrativo aportado por esta representación y que obra en autos". Además , añade toda una sería de consideraciones, que se dan por reproducidas, pero no indica el recurrente cuál es su intención en cuanto a su primer motivo del recurso, sin que esta Sala pueda suplir la función que le corresponde al recurrente, dado que se trata de un recurso extraordinario , por lo que se considera no puesto dicho motivo del recurso.

SEGUNDO.- De otro lado, dado que el recurrente como segundo motivo del recurso aduce el artículo 123 de la LGSS, referido a los requisitos para apreciar la imposición de recargos , sin indicar su infracción pero que, se puede deducir que lo que se denuncia es su infracción, puesto que relata a lo largo de las siguientes páginas los requisitos para su aplicación e interpretación. Esta Sala considera que , la defectuosa técnica jurídica se puede suplir , en aras de la tutela judicial efectiva que se tutela en nuestro artículo 24.1 de la C.E. y sin que el tribunal pueda quedarse en meras formalidades. De este modo, se entra a conocer del único motivo del recurso referido a la infracción del artículo 123 de LGSS .

En este sentido, el recurrente considera que no se dan tres de los cuatro requisitos exigidos para la imposición del recargo, al considerar que el accidente se produjo al terminar la jornada laboral, que además la empresa en la empresa existían cinturas de seguridad y que el accidente se produjo al haber terminado la jornada laboral, y añade el recurrente que el accidente es responsabilidad única del trabajador consecuencia de su imprudencia, puesto que nada influye en el accidente el hecho de que quien haya montado el andamio o su preparación para hacerlo, sino únicamente el hecho de que una persona decida subir al mismo sin autorización , vigilancia del empresario y sin adopción de medidas de seguridad alguna, y además la Sentencia de lo contencioso Administrativo exculpa al empresario de la culpa in vigilando por el hecho de haber acabado la jornada de trabajo y considera que existió imprudencia del trabajador. Además, el recurrente alega el artículo 115 en el sentido de indicar que los accidentes provocados por la negligencia del accidentado no tienen la consideración de Accidente de trabajo.

El motivo debe ser desestimado dado que se ha producido una Accidente de Trabajo en tiempo y lugar de trabajo, tal y como consta descrito en el hecho probado quinto y séptimo de la Sentencia de instancia, si bien el hecho de que el Accidente de Trabajo se produjera tras terminar la jornada de trabajo, como expresa el fundamento de Derecho de la Sentencia del juzgado de lo Contencioso no desvirtúa la imposición del recargo, pues dicha circunstancia que es controvertida, no se describe en el hecho probado sino en un fundamento de Derecho, de modo que el juez de instancia no queda vinculado por dicha declaración , de modo que, tal y como describe el juez de instancia en el hecho probado número quinto se indica que " Al terminar la jornada, el trabajador se retiró el cinturón de seguridad y al descender del andamio sufrió al parecer, un traspiés y cayó desde cinco metros al patio interior de la finca. En dicho momento se encontraba presente el empresario. Que el andamio carecía de barandilla y de plataforma". De este modo, a la vista de este hecho probado es evidente que el andamio al carecer de barandilla y plataforma incumplía las elementales medidas de seguridad en la protección de la salud e integridad física de los trabajadores y ello unido a la falta de formación y experiencia en el montaje de andamios tubulares metálicos, determina que la imposición del recargo es procedente.

Para ello conviene recordar la Sentencia del TS de 8-10-2001, rec. 4403/2000 se determina que la "vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/l995, de 8 de noviembre y cuyo artículo 14.2 se establece que el cumplimiento del deber de protección , el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (...). En el apartado 4 del artículo 15 señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

A mayor abundamiento procede aplicar como ya lo aplicara el juez de instancia y antes la Inspección Trabajo de anexo I.1, del R.D. 1215/1997, referido a las disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo, por el que se regula las disposiciones mínimas de seguridad y salud , pues en dicho precepto se determina el punto 6 del apartado 1º que "cuando exista riesgo de caída de alturas de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente"".

Ello es así, por los siguientes razones: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET , a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de "adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad , la LPRL 31/95 de 8 de noviembre plasma los anteriores principios en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina , la "deuda de seguridad" que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de Derecho "alterum non laedere", debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9 marzo 1971 y el actual art. 14 LPRL, ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores , en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial , y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad (S.TS de 19 de enero de 1996 ; ST.S. 02/10/00 As. 9673;S.TS 17/05/04, rec.3259/2003 ,As. 4366 ).

Así pues, se aprecian los requisitos para la imposición del recargo , pues el art. 123 LGSS se refiere también a cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, y el empresario tiene concretamente el deber de seguridad que al respecto le impone el art. 14.2 LPRL con la dimensión que asimismo se deriva del art. 15.4 y 17.1 de la citada ley. Lo que la ST.S.J... Cataluña de 15/11/05 (As. 593 ) reitera para afirmar: "Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó las medidas necesarias para prevenir el riesgo" o cuando no se ha producido una "evaluación" del mismo (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 (JUR 2004, 153141 ); siendo así que, y "entre los deberes genéricos de carácter preventivo Impuestos al empresario , figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 . f )..." (S. de 20 de febrero de 2004 (JUR 2004,96147 ).

Asimismo se ha dicho que el incumplimiento de las medidas generales , como el deber de vigilancia que se impone al empresario , ha de valorarse teniendo en cuenta los criterios de normalidad y razonabilidad exigibles a un empresario normal (STSJ Cataluña 1.12.98, 15.9.90...).

En suma , concurren los presupuestos del recargo del art. 123.1 LGSS habiendo infracción de medidas de seguridad causalmente relevante en el contexto de una conducta empresarial negligente, de infracción de su deber de seguridad para con sus trabajadores y en el lugar de trabajo por infracción de los arts. 14, 15 y 16 . Así se pone de relieve en el integral contexto del accidente sufrido por el trabajador que la empresa no tomó las medidas necesarias para prevenir y evitar el riesgo al tiempo del accidente de que se trata, omitiendo medidas de seguridad laboral cuya falta propició aquel con la exigible causalidad eficiente y sin exoneración por la conducta del trabajado; máxime teniendo en cuenta que el propio artículo 115.5 de la LGSS determina que no impide la calificación de accidente de trabajo la imprudencia profesional del trabajador, ni tampoco la imposición de recargo de prestaciones (STS de 12-7-2007 , rec. 938/2006; Sentencia de esta Sala rec. 2293/07 ); en este mismo sentido la sentencia de esta Sala rec. 2745/07, de 10 de junio de 2008 . Por todo ello, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia en todas sus partes.

TERCERO.- Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la LPL procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Mateo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia de fecha 19 de octubre de 2007 en virtud de demanda formulada por D. Mateo , contra Fomento Inversiones Inmobiliarias Mare Nostrum S.A. , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir al que se le dará el destino legal que proceda.

Se condena a la recurrente, a que abone, en concepto de honorarios, al letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de 300?.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.