Sentencia SOCIAL Nº 4407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2649/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8035240
CR
Recurso de Suplicación: 2649/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 20 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4407/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM S.A. y Feliciano frente a la
Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 771/2016 y siendo recurrido/a FOGASA, MINISTERI FISCAL y VECTOR CAPITAL, SLU
(Sucesora SERNOSTRUM, S.A.), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por Feliciano frente a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., VECTOR CAPITAL, SLU (sucesora procesal de SERNOSTRUM, S.L.), Fogasa, y estando citado el Ministerio Fiscal, sobre despido nulo y/o despido improcedente, declaro nulo el despido objetivo del trabajador producido en 2-9-16, y condeno a la empresa demandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A., a la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha, sin perjuicio de la obligación del trabajador de reintegrar a la empresa la indemnización por despido objetivo percibida.

Se absuelve de la demanda a VECTOR CAPITAL, SLU (sucesora procesal de SERNOSTRUM, S.L.).

Se absuelve al Fogasa, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primero. La parte actora prestó servicios, por tiempo indefinido y a jornada completa, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., con antigüedad de 13-11-85, categoría profesional de G.1, NII y salario diario bruto con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias de 197,22 euros, en el centro de trabajo de la C/ La Gornal 21 de Villafranca del Penedés.

Segundo. Comenzó el actor a prestar servicios para Caixa Penedés, que se reconvirtió en BANCO MARE NOSTRUM, S.A.; y en 1-10-14 fue subrogado por SERNOSTRUM, S.L., que por transmisión de unidad productiva autónoma de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., subrogó a 49 trabajadores de dicho Banco, en el periodo de 1-8-14 a 16-12-14.

çTercero. En 18-9-14 el actor, BANCO MARE NOSTRUM, S.A y SERNOSTRUM, S.L firmaron un documento, por reproducido, en el que BANCO MARE NOSTRUM, S.A le comunicó su subrogación con efectos1-10-14 a SERNOSTRUM, S.L , de acuerdo con dos cláusulas: 1. El trabajador podrá volver a integrarse en BANCO MARE NOSTRUM, S.A transcurridos dos años desde la subrogación y el Banco estará obligado a aceptar su incorporación en la misma localidad y con condiciones laborales y salariales que tiene actualmente. Y dicha permanencia no operará si antes se produce un cambio sustancial en la composición accionarial del Banco o de SERNOSTRUM, S.L, pudiendo el trabajador, si se produce, solicitar su integración en el Banco que estará obligado a aceptarla.

2. Podrá volver a integrarse en BANCO MARE NOSTRUM, S.A en las mismas condiciones que en la cláusula1ª, en el momento en que el Banco apertura oficinas en la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Cuarto. En 11-12-14 SERNOSTRUM, S.L despidió al actor, que impugnado por este por demanda, por reproducida, se declaró improcedente el despido disciplinario con condena solidaria de SERNOSTRUM, S.L y BANCO MARE NOSTRUM, S.A, por sentencia de 29-10-15, por reproducida. Interpuestos respectivos recursos de suplicación por las partes, por sentencia del TSJC de 8-7-16, por reproducida, se declaró nulo el despido disciplinario, por vulneración del derecho fundamental del trabajador a la indemnidad, con condena a SERNOSTRUM, S.L, y absolución de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Quinto. El actor en 20-7-16 por e-mail, por reproducido, comunicó a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., que de acuerdo con el documento de subrogación de 18-9-14, anunciaba ya desde ese momento su intención de reincorporarse a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., en caso de prosperar el recurso de suplicación.

Sexto. BANCO MARE NOSTRUM, S.A. le contestó por burofax de 12-8-16, por reproducido, que se incorporará a su plantilla en 1-9-16, que ese día disfrutará de permiso retribuido, y que en 2-9-16 será el primer día de prestación de servicios, citándolo para ese día en el centro de trabajo de la C/ La Gornal, 21, de Villafranca del Penedés. Recibió el actor el burofax el 24-8-16.

Séptimo. SERNOSTRUM, S.L le había antes comunicado, por burofax de 21-7-16, por reproducido, su readmisión, y que con efectos de 1-8-16, debía personarse en las oficinas del centro de trabajo de la C/ Parellada, 20, de Villafranca del Penedés.

Octavo. SERNOSTRUM, S.L. lo dio de alta en 20-7-16, le pagó 61.394,98€ netos por salarios de tramitación desde el despido, y regularizó su situación con el SPEE, comunicándolo al Juzgado, que realizó diligencia de ello, con conformidad del actor.

Noveno. Disfrutó de vacaciones concedidas por SERNOSTRUM, S.L. de 1-8-16 a 31-8-16, según documento de 1-8-16, por reproducido. En 31-8-16 fue baja en la empresa SERNOSTRUM, S.L.

Décimo. Fue alta con efectos de 1-9-16 en BANCO MARE NOSTRUM, S.A, que le concedió el día de permiso retribuido.

Décimo primero. Personado en 2-9-2016 en el centro de trabajo de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, de la C/ La Gornal, 21, de Villafranca del Penedés, y sin mediar prestación efectiva de servicios, la empresa BANCO MARE NOSTRUM, S.A le comunicó, mediante entrega de carta, cuyo contenido se tiene por reproducido, su despido por causas organizativas y productivas con efectos de 2-9-2016, y le puso a su disposición el pago por transferencia bancaria a su cuenta de una indemnización de 71.985,30 euros, que percibió.

Décimo segundo. La carta de despido la firmó, en nombre y representación la empresa BANCO MARE NOSTRUM, S.A, Manuel Náñez Pérez, que ostenta poderes de representación de la entidad.

Décimo tercero. El actor es perceptor de la prestación por desempleo desde 3-9-16, y sigue.

Décimo cuarto. Se ha celebrado en 18-10-16 el preceptivo acto de conciliaciónpor despido en el CMAC, teniéndose por reproducida el acta de conciliación.

Décimo quinto. El actor antes de 2010 era Jefe de Proyectos en el Departamento de Sistemas y Nuevas tecnologías, de Caixa Penedés.

Décimo sexto. Desde 2010 a 9/12 prestó servicios en el centro de trabajo de la C/ Font del Cuscó- Polígono Mercaderías, de Villafranca del Penedés, como Jefe de Proyectos en el Departamento de Sistemas y Nuevas tecnologías de BANCO MARE NOSTRUM, S.A Décimo séptimo. Desde 9/12 a 5/14 prestó servicios en el centro de trabajo de la C/ Font del Cuscó- Polígono Mercaderías, de Villafranca del Penedés, adscrito al Departamento de medios de Pago de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, en el ámbitodela retrocesión de operaciones de visa.

Décimo octavo. Desde 6/14 a 9/14 prestó servicios en el centro de trabajo de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, de la C/ Parellada, 20, de Villafranca del Penedés, realizando trabajos de ofimática por cuenta de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Décimo noveno. Desde 9/14 a 11-12-14 prestó servicios en el anterior centro de trabajo de la C/ Parellada, 20, de Villafranca del Penedés, realizando los mismos trabajos de ofimática, el mes de septiembre del 2014 por cuenta de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y desde 1-10-14, por subrogación, por cuenta de SERNOSTRUM, S.L.

Vígésimo. En 1-10-14 BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y SERNOSTRUM, S.L. celebraron acuerdo marco de externalización de servicios, por reproducido, para regularizar los términos y condiciones de prestación de los servicios por SERNOSTRUM, S.L,. a BANCO MARE NOSTRUM, S.A.,incluidos en sus dos Anexos, por reproducidos.

Vígésimo primero. La cifra de negocio de SERNOSTRUM, S.L. por la venta de productos financieros y por ingresos por prestación de los servicios es de 2.302,864€, de los que 2.083.000€ fueron por prestación de l servicios a BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Vigésimo segundo. BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y SERNOSTRUM, S.L. tienen igual domicilio.

Vigésimo tercero. El accionista único de SERNOSTRUM, S.L. es BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Vigésimo cuarto. INNOSTRUM, DIVISIÓN INMIBILIARIA, S.A. es consejero y presidente del consejo de administración de SERNOSTRUM, S.L.

Vigésimo quinto.-El accionista único de INNOSTRUM, DIVISIÓN INMIBILIARIA, S.A., es BANCO MARE NOSTRUM, S.A., con la que comparte domicilio.

Vigésimo sexto.El objeto social de BANCO MARE NOSTRUM, S.A es la realización de toda clase de actividades, operaciones y servicios propios del negocio de la banca en general y que le están permitidos por la legislación vigente, incluida la prestación de servicios de inversión y auxiliares.

Vigésimo séptimo. El objeto social de SERNOSTRUM, S.L es la comercialización de productos y servicio como agente financiero, actuando habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crérdito, de conformidad con la normativa aplicable.

Vigésimo octavo. BANCO MARE NOSTRUM, S.A es uno de los clientes de SERNOSTRUM, S.L Vigésimo noveno.El capital social de BANCO MARE NOSTRUM, S.A es de 1.613,653.104€ y declara ventas de 413.409€.

Trigésimo. El capital social de SERNOSTRUM, S.L es de 4.325€ y declara ventas de 3.247.022€.

Trigésimo primero. Las comisiones percibidas por venta de productos financieros de BANCO MARE NOSTRUM, S.A en el 2013 fueron de 808.622,64€, y en el 2014 de 1.053.057,04 €.

Los ingresos de prestación de servicios en el 2013 no arrojan saldo, y en el del 2014, el de 1.249.807,53€.

Trigésimo segundo. BANCO MARE NOSTRUM, S.A realiza estados financieros consolidados.

Trigésimo tercero. VECTOR CAPITAL, SLU absorbió a SERNOSTRUM, S.L. en 12/16, produciéndose la fusión por absorción de la primera a la segunda.

Trigésimo cuarto. VECTOR CAPITAL, SLU y SERNOSTRUM, S.L. tienen oficinas en diferentes puntos de España, distintas a las de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, plantillas propias, y su actividad es la realización de funciones de consultoría y de soporte técnico y administrativo para el soporte de las actividades bancarias.

Trigésimo quinto. El actor en 9/10 concurrió a las elecciones a legales representantes de los trabajadores, Comité de empresa, en Caixa Penedés, como candidato nº7 de UGT, no siendo elegido Trigésimo sexto. No consta que cuando en 10/14 fue subrogado por SERNOSTRUM, S.L., solicitase a ésta mantenimiento de cargo representativo alguno.

Trigésimo séptimo. No consta comunicación a la empresa BANCO MARENOSTRUM, S.A., de que hubiese llegado a ser miembro del Comité de empresa, por sustitución de otros miembros. Ni actuación representativa del trabajador o que actuase como miembro del Comité de empresa de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Trigésimo octavo. En las elecciones sindicales celebradas en BANCO MARE NOSTRUM, S.A. en el 2014, los sindicatos no presentaron listas de candidatos para Cataluña y Aragón, por no existir unidad electoral.

Trigésimo noveno..En 9-6-17 y en 21-6-17 el Departament de Treball, Afers Socials i Families emitió, a petición del actor, sendas certificaciones, por reproducidas, sobre que actualmente consta como representantes de los trabajadores por UGT de la empresa Caixa Penedés/BMN, en el centro de trabajo de la C/ Font del Cuscó, 11, de Villafranca del Penedés, después de registrarse altas y bajas de miembros de la Junta de Personal registradas con posterioridad.

No consta la fecha de dichas altas y bajas en las certificaciones.

Cuadragésimo. La plantilla total de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. en España, ha disminuido como consecuencia de distintos procesos de despido colectivo, en más de 2.500 trabajadores desde el 2011 hasta 31-3-16, según el siguiente detalle: FECHA PLANTILLA EN ESPAÑA 31/12/2011 7.689 31/12/2012 7.040 31/3/2013 7.011 30/06/2014 4.491 30/09/2015 4.303 31/03/2016 4.061 Cuadragésimo primero.- La reducción de plantilla viene acompañada de cierre de casi el 50% de oficinas bancarias de BANCO MARE NOSTRUM, S.A desde 1-11-11 a 31-12-13, según el siguiente detalle: FECHA OFICINAS 01/11/2011 1.550 31/12/2011 1.510 30/06/2012 1.452 31/12/2012 1.405 30/06/2013 1.313 31/12/2013 825 30/06/2014 825 31/12/2014 801 30/06/2015 780 31/12/2015 754 31/03/2016 754 Cuadragésimo segundo. En la Zona de Cataluña y Aragón la reducción de plantilla de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, desde 31-10-11 a 30-6-13 ha sido la siguiente: FECHA PLANTILLA EN CATALUÑA PLANTILLA EN ARAGON 31/10/2011 2.208 78 31/12(2011 2.193 77 31/03/2012 2.197 77 30/06/2012 2.116 75 30/09/2012 2.099 75 31/12/2012 2.048 74 FECHA PLANTILLA EN CATALUÑA PLANTILLA EN ARAGON 31/03/2013 2.031 73 31/05/2013 2.022 72 30/06/2013 83 0 Cuadragésimo tercero. En 1-6-13 todo el negocio bancario de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, que tenía en la Zona de Cataluña y Aragón se transmitió a Banco Sabadell, S.A., que subrogó en 1-6-13, a 2.019 trabajadores de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, adscritos al negocio bancario y a las oficinas de esa Zona.

Cuadragésimo cuarto. En Acuerdo de 8-3-13, por reproducido, se habían establecido las condiciones para la integración en Banco Sabadell, S.A., de los trabajadores de BANCO MARE NOSTRUM, S.A Cataluña y Aragón.

Cuadragésimo quinto. BANCO MARE NOSTRUM, S.A mantiene en Cataluña y Aragón únicamente una oficina de carácter secundario, dedicada a tareas residuales, que no constan detalladas en la carta.

Cuadragésimo sexto. Los servicios centrales de BANCO MARE NOSTRUM, S.A, están en Murcia, fundamentalmente, y una pequeña parte en Madrid y en Granada.

Cuadragésimo séptimo. Se alcanzó Acuerdo de 28-5-13 entre la empresa BANCO MARE NOSTRUM, S.A, y la representación legal de los trabajadores, cuyo contenido se tiene por reproducido, con el que finalizó el periodo de consultas de despido colectivo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones a aplicar en BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

Cuadragésimo octavo. Se realizó en 6-6-13 acta de aclaración, subsanación y corrección de errores del Acuerdo de 28-5-13, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Cuadragésimo noveno. Se firmó Acuerdo de 6-6-13 para la extinción voluntaria de 200 contratos de trabajo de mayores de 50 años en BANCO MARE NOSTRUM, S.A, (fecha de extinción 1-1-14), cuyo contenido se tiene por reproducido.

Quincuagésimo. El actor tiene reconocida la condición de familia numerosa, y una de sus hijas, una discapacidad del 33%, con efectos desde 6-4-10, lo que conocía la empresa BANCO MARE NOSTRUM, S.A, que le abonaba las ayudas correspondientes por discapacidad.

Quincuagésimo primero. Uno de los criterios de exclusión de los trabajadores para las bajas forzosas en BANCO MARE NOSTRUM, S.A, establecidos en el Acuerdo de 28-5-13, era tener hijos que padezcan una discapacidad igual o superior al 33% acreditada antes de 28-5-13.

Quincuagésimo segundo.En BANCO MARE NOSTRUM, S.A, del 1-1-16 al 2-9-16, han sido baja por despido por causas objetivas, 4 trabajadores, uno de ellos el actor, y por despido colectivo, 29 trabajadores, el último el 30-4-16, según detalle en doc. nº 14 de la prueba anticipada de la citada empresa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada Banco Mare Nostrum, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado tanto la parte actora como la demandada Banco Mare Nostrum, S.A., impugnaron el del contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida demanda en reclamación de despido, contra decisión empresarial de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, y acumulada de tutela de derechos fundamentales, en solicitud de nulidad por vulneración de la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad y a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, y en su caso por razones de legalidad ordinaria, y subsidiariamente improcedente, con condena solidaria de las dos empresas demandadas, fue estimada parcialmente en la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la decisión extintiva por fraude de ley y abuso de derecho, condenando a una sola de las empresas, en la que estaba de alta, Banco Mare Nostrum, SA, y absolviendo a la otra, Vector Capital, SLU, sucesora de Sernostrum, SL. La susodicha empresa condenada y el trabajador han interpuesto sendos recursos de suplicación, impugnados ambos recíprocamente por estos dos litigantes y el segundo conjuntamente con la otra empresa. Se solicita en uno y otro la revocación de la sentencia; en el del Banco, para que se declare en su lugar la procedencia del despido, o subsidiariamente su improcedencia; y en el del trabajador para que se declare la nulidad por vulneración del expresado derecho fundamental, con condena a readmitirlo en su puesto de trabajo de calle La Gornal, 21, de Vilafranca del Penedès, con responsabilidad solidaria de ambas empresas, y una indemnización adicional de 75.000 euros, al margen de los salarios de tramitación.



SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso del Banco se formulan con el objeto previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. En el primero de ellos se denuncia la infracción del artículo 53.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con sus artículos 51.1 y 52 c), sosteniendo que concurren las causas alegadas y que por ello el despido se ha de calificar como procedente.

Expuesto con brevedad, en la comunicación escrita se alegan causas organizativas y productivas, expresando primero unos que llama antecedentes y que consisten en la reducción de la plantilla como consecuencia de distintos procesos de despido colectivo; y luego a continuación explica la justificación de la extinción de su contrato de trabajo, en base a que, dice, estaba adscrito al departamento de Informática, habiendo sido transmitida esta unidad a Sernostrum en mayo de 2014, subrogándose en las relaciones laborales, pero habiendo sido reducida la plantilla, la cual en la Subdirección de Medios a la que está adscrita Informática pasó de 450 empleados en junio de 2011 a 92 en la actualidad, por lo que reducidas las necesidades de personal informático no se le podía dar ocupación efectiva, y se añade que esta área funcional ya no existe en Cataluña y Aragón y que su puesto de trabajo ha quedado vacío de contenido. La sentencia en sus hechos probados declara, también expuesto concisamente, en relación con este punto, que el 1 de octubre de 2014 se subrogó en la relación laboral la demandada Sernostrum, habiendo suscrito el 18 de septiembre de 2014 un pacto entre el Banco y el trabajador reconociéndole el derecho a integrarse en aquél a los dos años, precisando que 'el Banco estará obligado a aceptar su incorporación en la misma localidad y con condiciones laborales y salariales que tiene actualmente'; que con anterioridad a 2010, proveniente de otra entidad, era jefe de proyectos dentro del departamento de Sistemas y Nuevas Tecnologías, donde continuó hasta septiembre de 2012, y que luego hasta diciembre de 2014 realizó trabajos de ofimática; y que la plantilla total del Banco en España ha disminuido como consecuencia de varios despidos colectivos en más de 2.500 trabajadores desde 2011 hasta el 31 de marzo de 2016 (7.689 trabajadores el 31 de diciembre de 2011 y 4.061 el 31 de marzo de 2016), con el cierre de sobre el 50% de las oficinas (de 1.550 a 754), en particular en Cataluña y Aragón ha pasado respectivamente de 2.208 y 78 a 83 y ninguno el 30 de junio de 2013, habiendo transmitido el 1 de junio de 2013 el negocio bancario en esta zona a otra entidad, que subrogó a 2.019 trabajadores, manteniendo en la fecha de comunicación, el 2 de septiembre de 2016, sólo una oficina de carácter secundario dedicada a tareas residuales. Pues bien, estas alegadas causas organizativas y productivas existían desde el mes de junio de 2013, o sea, mucho antes de la subrogación en Sernostrum, en octubre de 2014, que incluía un pacto de reingreso en el Banco en dos años, por lo que tales causas no pueden reactualizarse y justificar la extinción contractual cuando se produce la reincorporación pasado este tiempo. En consecuencia, se rechaza la calificación de procedencia propuesta en el motivo, que se desestimará.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso del Banco se sostiene que la sentencia al calificar el despido como nulo en lugar de improcedente infringe los artículos 53.3, 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia sobre el denominado 'despido fraudulento', con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y de esta misma Sala. En relación con este particular, como ya se ha dicho, al subrogarse Sernostrum se pactó entre el trabajador y el Banco el derecho a reincorporarse en las mismas condiciones transcurridos dos años; que, también declara la sentencia en sus hechos probados, algo antes de vencido este término, el 20 de julio de 2016, el trabajador manifestó su intención de reincorporarse en caso de prosperar su recurso de suplicación contra una sentencia anterior que declaraba la improcedencia del despido acordado por Sernostrum, y que el 12 de agosto de 2016 el Banco le contestó que se incorporaría a su plantilla el 1 de septiembre, día que tendría permiso retribuido, iniciando la prestación de servicios el siguiente, y personado en el indicado centro de trabajo este día, el 2 de septiembre, inmediatamente se le hizo entrega de la comunicación escrita de extinción contractual; que, se sigue expresando en los hechos probados, el 28 de mayo de 2013 el Banco y la representación legal de los trabajadores alcanzaron un acuerdo con el que finalizó el periodo de consultas de despido colectivo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones, siendo uno de los criterios de exclusión para las bajas forzosas tener hijos con discapacidad igual o superior al 33%, teniendo el demandante reconocida la condición de familia numerosa y una de sus hijas con una discapacidad del 33% con efectos de abril de 2010, lo que conocía la empresa que le abonaba las ayudas correspondientes; y que del 1 de enero al 2 de septiembre de 2016, 4 trabajadores han sido baja por causas objetivas, uno de ellos el actor, y 29 por el despido colectivo, el último el 30 de abril de 2016. En sus fundamentos de derecho, se razona la calificación de nulidad en base al fraude de ley y al abuso de derecho, porque, entiende la magistrada de instancia, el Banco utiliza el despido objetivo para incumplir el pacto de subrogación. El trabajador al impugnar el recurso dice, en concordancia con sus alegaciones en la demanda, que la extinción individual está vinculada directamente con el despido colectivo, y que es nula por realizarse en fraude de ley, citando varias sentencias del Tribunal Supremo, y porque ni estaba afectado ni lo podía estar debido a su hija discapacitada.



CUARTO.- Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la de que el que había sido llamado despido fraudulento dejó de contar con apoyo o refrendo legal, y que la discordancia entre la causa real de un despido y la indicada no justifica por sí misma la declaración de nulidad, por lo que si no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no es de las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia (en este sentido, las sentencias de 2 de noviembre de 1993, de 30 de diciembre de 1997, de 29 de enero de 2001 y de 5 de mayo de 2015, entre otras). Por lo tanto, en el caso enjuiciado, el pacto de subrogación, o de reingreso, de cuyo cumplimiento se desentiende el Banco a través de un despido objetivo sin causa justificativa, no sirve para calificar como nula esta extinción contractual.



QUINTO.- Esto no obstante, hay una confesada en la propia comunicación escrita vinculación con el despido colectivo, y no se alegan causas nuevas que lo justifiquen, como no sea la falta de actividad como consecuencia de aquél. Así las cosas, por un lado, se ha de rechazar la nulidad de la decisión extintiva por fraude de ley, que sí que está prevista legalmente, y se produce cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones para los despidos colectivos se realicen extinciones contractuales al amparo de los dispuesto en el artículo 52 c) sin concurrir causas nuevas justificativas ( artículos 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), lo que no guarda relación con la situación aquí contemplada, pues el objeto de la decisión extintiva no consiste en eludir un despido colectivo que se ha tramitado. Tampoco las sentencias del Tribunal Supremo que se citan por el trabajador justifican la declaración de nulidad, toda vez que las de 17 y 18 de febrero y de 26 de junio de 2014, son sobre la nulidad por fraude en el despido colectivo, y aquí se está en presencia de un despido individual, y esta misma jurisprudencia hace esta salvedad, y la de 12 de marzo de 2014, aunque resuelve sobre extinciones individuales, trata de un supuesto muy específico, el de extinción de contratos de trabajadores afectados por un ERE suspensivo sin concurrencia de nuevas causas, que no es extrapolable a este asunto. Sin embargo, por consistir de hecho la extinción contractual en una individualización del despido colectivo, por responder a la necesidad de reducir la plantilla del Banco, es de aplicación el artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, estando previsto que 'será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas', según la regla 4ª del apartado a), como acontece en este caso, en que el trabajador quedaba excluido de la afectación por tener una hija discapacitada, en concordancia con lo previsto en el artículo 51.5 del Estatuto. Por lo tanto, se desestimará el motivo.



SEXTO.- También el trabajador en su recurso de suplicación formula dos motivos, y ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de nuestra Ley propia. En el primero de ellos se alega la infracción de los artículos 53.4 y 5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 24 y 117.2 de la Constitución Española, de los artículos 14 y 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, y del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificados por el Reino de España según BOE de 10 de octubre de 1979 y de 30 de abril de 1977. Sostiene, como se anticipó, que se vulnera la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad, habiendo indicios de actuación conjunta de ambas empresas para incumplir la sentencia de nulidad del despido anterior y despedirlo sin causa real simulando su cumplimiento.

En relación con este motivo, en la sentencia se expresa en sus hechos probados, dicho resumidamente, que el 11 de diciembre de 2014 la empresa Sernostrum despidió al trabajador, que reclamó, y en virtud de sentencia dictada en la instancia se declaró la improcedencia con condena solidaria también del Banco, e interpuestos sendos recursos de suplicación por las partes esta Sala en sentencia del 8 de julio de 2016 lo declaró nulo por vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, con condena de Sernostrum y absolución del Banco; que, según ya se ha dicho, el 20 de julio de 2016 el trabajador anunció al Banco su intención de reincorporarse en éste; que el Banco le reincorporó con efectos del 1 de septiembre de 2016, día que se le dio de permiso retribuido, y al siguiente de inmediato se le comunicó la extinción del contrato de trabajo; que el 21 de julio del mismo año Sernostrum le había comunicado su readmisión, debiendo de personarse en el centro de trabajo el 1 de agosto, dándole de alta el 20 de julio, con pago de los salarios de tramitación, y vacaciones del 1 al 31 de agosto; y que el socio único de Sernostrum es el Banco Mare Nostrum, que controla también la presidencia de su órgano de administración, compartiendo domicilio, dedicándose aquélla (que desde diciembre de 2016 ha sido absorbida por Vector Capital, SLU), con oficinas y plantillas propias, a la consultoría y al soporte técnico y administrativo de las actividades bancarias, siendo el Banco uno de sus clientes. En sus fundamentos de derecho se rechaza tanto la existencia de un grupo empresarial patológico como la vulneración del derecho fundamental.

SÉPTIMO.- Sabido es que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende una garantía de indemnidad, como imposibilidad del empresario de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela judicial de sus derechos, y, ante esta alegación en un despido tachado de discriminatorio, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito lesivo del derecho fundamental, aunque para imponer esta carga probatoria el trabajador ha de aportar un indicio razonable de la vulneración (entre muchas otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, 38/2005, 138/2006 y 10/2011). Pues bien, tal indicio razonable no es susceptible de formarse a partir de estos hechos, porque la sentencia del proceso anterior condena tan sólo a Sernostrum y absuelve al Banco, porque es el trabajador el que voluntariamente y haciendo valer un derecho propio decide reincorporarse a esta última empresa, porque la otra cumple cabalmente la condena y no se le puede exigir que mantenga una relación laboral que el trabajador decide darla por acabada, y porque el Banco no está condenado judicialmente a la readmisión, extinguiendo el contrato de trabajo por una causa real, como se ha visto, el despido colectivo, y en realidad siéndole indiferente el fallo en aquel proceso, ya que no consta que el derecho del trabajador a reintegrarse esté condicionado al mantenimiento del vínculo con la otra empresa, por lo que en principio lo conservaría aun en la hipótesis de desestimación de aquella demanda o declaración de improcedencia con opción a favor de la indemnización.

En estas circunstancias, pues, se ha de rechazar que el móvil del despido sea represaliar la actuación judicial del trabajador, o que el despido constituya un incumplimiento de lo decidido en sentencia firme de despido, por lo que se declara la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y se desestimará el motivo.

OCTAVO.- La misma suerte ha de deparar al segundo y último de los motivos del recurso del trabajador, en el que se aduce la infracción de los artículos 14, 24 y 28.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 1106 del Código Civil, el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la Directiva 2000/78/CE de 27 de diciembre de 2000 del Consejo de la Unión Europea, solicitando una indemnización adicional por la vulneración del expresado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que cifra en 75.000 euros, el cual está claramente subordinado al éxito del precedente, en concordancia con lo previsto en los artículos 26.2, 182.1.d) y 183.1 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de manera que siendo inexistente esta vulneración no cabe reconocer el derecho a una indemnización por esta causa.

NOVENO.- Por lo expuesto, se desestimarán los dos recursos, confirmándose la sentencia recurrida, decidiéndose de conformidad con las previsiones de los artículos 201.1, 204.1 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Banco Mare Nostrum, SA, y don Feliciano contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Barcelona, en los autos 771/2016, confirmándola, y, respecto al primero de ellos, condenamos a la pérdida de la consignación efectuada y disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a aquélla el destino que corresponda y realizándose éste cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros, y en cuanto al segundo de los recursos, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilm. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.