Sentencia Social Nº 4409/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2752/2008 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0030340

mm

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 29 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4409/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Humberto y el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 13 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 720/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), - y Corbera Park, S.A.. Ha actuado como Ponente ela Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Don. Humberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CORBERA PARK, S.A., declaro al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común para el ejercicio de su profesión habitual de Empleado de Hogar, con efectos desde el 18/07/06, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión inicial equivalente al 75% de su base reguladora de 298,10 euros mensuales, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión indicada. Y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Don. Humberto , nacido/a el día 20-6-1945, con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado al Régimen Especial de Empleados de Hogar con categoría profesional de Empleado de Hogar.

2.-En fecha 13-12-2004 inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y tras pasar el oportuno reconocimiento médico por la UVAMI se dictó Resolución por el I.N. S.S. en fecha 18-7-2006 en la que se declara que no está afecto de grado alguno de incapacidad permanente.

3.-Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 28-8-2006, quedando agotada la vía administrativa.

4.-Las lesiones que acredita el/la demandante se concretan en: Asma bronquial. Grave artrosis interapofisaria de las manos en todos los dedos que le dificultan la movilidad. Artrodesis dorsal. Lumboartrosis. Gonartrosis con genu-varo derecho y afectación femoropatelar bilateral. Cervicoartrosis, Lumboartrosis.

5.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 494,63 euros mensuales, al entender cotizados, durante el período computable de 6-98 a 5-06, 1.755 días al R.E.E.H. y 1.603 días al Régimen General. La fecha de efectos es la de 3-6-06 para la I.P.A. y de 18-7-06 para la I.P.T.

6.-La parte actora muestra su conformidad con las fechas de efectos, pero no con la base reguladora, que manifiesta es de 490,88, resultado de sumar a los 1.407 días que declara probados la S.T.S.J.Catalunya de fecha 19-5-92 , en su Hecho Probado Quinto, hasta la fecha de otorgamiento de la incapacidad permanente, los 365 días por el desempleo desde el 17-1-84 al 16-1- 85, al que hace referencia el Hecho Probado Séptimo y los 60 días por pagas extras desempleo. Lo que le suponen 1.832 días cotizados en el Régimen General.

7.-Según un informe de vida laboral, el actor cotizó, dentro del período computado por el I.N. S.S. (de 6-98 a 5-06 ) y antes que a la empresa CORBERA PARK, S.A., a las siguientes empresas:

-desde el 1-5-64 hasta el 18-5-64, a la empresa JESUS MANUEL.

-desde el 1-6-66 hasta el 30-6-66, a la empresa PEDRO GALOBART.

-desde el 27-2-69 hasta el 28-2-69, a la empresa ECISA.

-desde el 29-9-69 hasta el 31-10-69, a la empresa JOSE AIRCALL.

-desde el 20-1-71 hasta el 23-3-71, a la empresa HUARTE Y CIA.

- desde el 25-11-72 hasta el 23-1-73, a la empresa CONST. URB. RESIDN.

-desde el 1-7-73 hasta el 21-10-73, a la empresa MANUEL GODINA SIM.

8.-La empresa CORBERA PARK, S.A. se encuentra en infracotización después del 1-5-74 (y hasta el 5-06) , y en cuantía desconocida."

TERCERO.- Con fecha 3 de octubre de 2007 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se rectifica el error material en que incurre el Hecho Probado 5º de la sentencia, y donde dice: "494,63 euros mensuales", debe decir: "298,10 euros mensuales"; manteniendo los restantes pronunciamientos que la sentencia contiene".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la codemandada INSS, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado impugnó únicamente el demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, reconociendo el derecho de la parte actora a prestación por incapacidad permanente en grado de total, interponen ambas partes, demandante y demandado INSS, recurso de suplicación. En cuanto a la parte actora, y con amparo procesal en el artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la revisión del relato fáctico en sus ordinales cuarto, séptimo y adición de un nuevo quinto bis, y se efectúan sendas denuncias sustantivas, en el primer caso para estimar infringido el Real Decreto 691/1991 , respecto del cómputo recíproco de cuotas entre regímenes a efectos de determinar el régimen en el que deba causarse la prestación y con ello el modo de cálculo de la base reguladora, y en el segundo caso para denunciar la violación del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad social, en solicitud de prestación en grado de absoluta. En cuanto respecta a la entidad gestora, su denuncia, amparada en el art. 191 c) LPL , se basa única y exclusivamente en la denuncia de la que estima infracción del artículo 137.4 LGSS , por considerar que no concurre grado de incapacidad para el reconocimiento de prestación alguna.

SEGUNDO.- Como quiera que se discute grado y base reguladora, debe primero examinarse el grado, puesto en cuestión por la entidad gestora, así como por la parte actora, en cuanto de ser estimada la pretensión de la entidad gestora no procedería realizar pronunciamiento acerca de la base reguladora.

Para analizar dicha cuestión debe primero considerarse la revisión fáctica propuesta por la parte actora en relación con la descripción de las secuelas objeto de valoración. Dicha impugnación fáctica se realiza en la tercera y última de las modificaciones propuestas, y se refiere al hecho probado cuarto. A tal fin, se propone la siguiente redacción alternativa para el mismo: "asma bronquial. Artritis reumatoide sero-negativa. Grave artrosis interapofisaria de las manos en todos los dedos que le dificultan la movilidad. Artrodesis dorsal. Lumboartrosis. Importante gonartrosis con genu-varo derecho y afectación femoropateral bilateral. Cervicoartrosis. Lumboartrosis".

Debe antes recordarse que en estos casos la doctrina constante de esta Sala, compartida por otras tantas, se basa en la prioridad del criterio del juzgador a quo en supuestos de pruebas -consistentes en informes médicos- que avalan conclusiones contradictorias, porque en éste reside la inmediación que le permite contrastar la convicción que cada una de ellas o examinadas en su conjunto son capaces de infundir, y de la que se encuentra privada la Sala en fase de recurso, en cuyo caso sólo le cabe advertir errores valorativos que la sola lectura de la prueba documental pueda patentizar sin complicadas conjeturas. Es el caso que nos ocupa, en el que, sin embargo, la propia prueba aportada por la actora y en la que se basa su pretensión de revisión fáctica indica que no existe error valorativo del juzgador, señaladamente en cuanto a la que se adiciona como "importante" gonartrosis, cuando tal calificación no resulta acreditada, v.g en el informe obrante al folio 93, en el que dicha parte se apoya.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

TERCERO.- Cuestiona el recurrente solicitante de la prestación que sus lesiones son tributarias del grado de absoluta de incapacidad, mientras la entidad gestora mantiene que éstas no son tributarias tampoco del grado de total reconocida, para la profesión de empleado de hogar.

Para la valoración de las secuelas del actor y calificación de su capacidad residual a efectos del reconocimiento de una prestación por incapacidad permanente, ha de acudirse al artículo 136 LGSS , que exige, para la declaración de una incapacidad permanente, de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente, en los términos que define el vigente art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la D.T. 5ª bis de dicho texto legal.

En cuanto al grado de absoluta, a la luz del artículo 137.5 LGSS , vigente art. 137.1 c), conservada la vigencia del primero de forma transitoria por la D.T. 5ª bis de dicho texto legal tras su reforma por la Ley 24/1997, de 15 de julio , puede describirse como la reducción grave y definitiva de la capacidad funcional para el trabajo, en particular en el grado aplicado en este caso, en el apartado 1 c), como incapacidad para el desarrollo de cualesquiera tareas retribuidas o lucrativas, en el sentido que viene siendo entendido por la jurisprudencia (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre, 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988, 9 y 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989, y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 ), esto es, como la incapacidad para desempeñar un amplio conjunto de tareas retribuidas o lucrativas, sin necesidad de que la referencia a las posibles tareas de posible desempeño sea un catálogo exhaustivo de tareas y profesiones, si la gravedad de la reducción de la capacidad de ganancia hace pensable que resultará harto difícil hallar un empleo que pueda ser compatible con el estado residual, y siempre en el entendimiento de que la ejecución de los trabajos ha de ofrecerse con un mínimo de eficacia, profesionalidad y en suma con las mismas exigencias que pudieran exigírsele a otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, sin que a ello obste las facilidades al empleo de minusválidos, pues éstas se basan precisamente en dichas dificultades y parten de tal realidad, y, como ha entendido el Tribunal Supremo, en suma, "la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables".

Pues bien, ha de partirse de las exigencias físicas, posturales y de movimiento, propias de la profesión considerada, respecto de las alegaciones del INSS, o, en todo caso, la imposibilidad que las dolencias examinadas pudieran determinar para el mantenimiento de la vida activa en sentido general, según mantiene la propia parte actora.

La conclusión a la que conduce el examen de ambos planteamientos, a la vista de las secuelas acreditadas, conduce a la desestimación de ambos recursos, toda vez que la profesión considerada es la de empleado de hogar, caracterizada por la aplicación de esfuerzos físicos moderados, y que exige asimismo de la aplicación de ciertos esfuerzos posturales y movimientos repetidos de extremidades superiores, en particular de la extremidad rectora, e implica sobrecarga cervicolumbar, constando que el actor padece artrosis grave en manos en todos los dedos, que le dificultan la movilidad. Esta dolencia en sí puede considerarse notoriamente relevante en una profesión caracterizada por la bimanualidad, y a ello se une un problema de asma bronquial (incompatible, pues, con el contacto y la inhalación de productos químicos de limpieza, e incluso con el polvo en suspensión), y artrodesis dorsal, lumboartrosis y gonartrosis, incluyendo afectación femoropatelar bilateral, no recomendable asimismo para un trabajo desempeñado esencialmente en bipedestación, y, en general, afectación de la zona cervico-lumbar. Resulta evidente que existe una contraindicación de los esfuerzos propios de la profesión del actor que le hacen tributario de la incapacidad en el grado solicitado, contrariamente a cuanto manifiesta la entidad gestora, lo que debe implicar la desestimación de su recurso.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de un grado superior al declarado en la sentencia de instancia, debe alcanzar igual suerte desestimatoria el recurso interpuesto por la parte actora, pues si bien es clara su imposibilidad para emplearse en trabajos que exijan bimanualidad, y la realización de esfuerzos posturales incompatibles con sus dolencias, en el sentido ya expuesto, no se aprecia que la gravedad de éstas sea de tal repercusión que impida la dedicación a tareas sedentarias o compatibles con aquéllas. No puede deducirse de la exposición de secuelas analizadas que éstas no permitan realizar trabajos lucrativos por cuenta propia o ajena aun cuando todos los que puedan asimilarse en características al correspondiente a su profesión habitual sí puedan presentar tal imposibilidad. Por tanto, el motivo primero de censura jurídica del actor debe ser desestimado.

CUARTO.- Seguidamente debe analizarse si, conforme mantiene la recurrente, las normas por las que deba causarse la pensión, y, por tanto, calcularse la base reguladora, son las del régimen general o, por el contrario, las del régimen especial de empleados de hogar, como ha entendido la juzgadora a quo.

Para ello corresponde previamente examinar las modificaciones fácticas planteadas al efecto por la recurrente, que se refieren al hecho probado séptimo, así como a la adición de un nuevo hecho probado quinto bis.

1.-Hecho probado séptimo. Se insta la adición como periodo cotizado el transcurrido entre el 15 de marzo de 1963 hasta el 25 de junio de 1963, a la empresa M. Vidal, y desde el 7 de enero de 1964 hasta el 19 de mayo de 1964 a la empresa Jesús Manuel. Tales periodos figuran acreditados en autos, por lo que la modificación debe ser estimada.

2.- Nuevo hecho probado quinto bis. Se solicita su adición con la siguiente redacción: "la sentencia firme dictada por el TSJ de Cataluña de fecha 19 de mayo de 1992 , autos núm. 449/89, rollo núm. 1391/91, en procedimiento instado por el actor contra el INSS y otros en materia de incapacidad permanente, declaró que el actor acreditaba las siguientes cotizaciones: Hecho probado 5º.- Hasta el 06.08.80 el actor acreditaría un total de 1.407 días de cotización, incluídas las cotizaciones por pagas extraordinarias y las correspondientes al periodo 01.05.1964 a 06.12.1975 en la que la empresa Corbera Park S.A., para la que el actor prestaba servicios, se encuentra al descubierto de cuotas. Hecho probado 7º.- Desde el 07.01.1984 a 16.01.1985 el actor percibió desempleo". La adición resulta intrascendente, por cuanto tales periodos ya figuran indicados en el hecho probado sexto y no existe aportación de nuevos datos, ni relevantes ni irrelevantes. Por tanto el motivo se desestima.

QUINTO.- Las infracciones sustantivas planteadas respecto de esta segunda cuestión por parte de la parte actora se centran en invocar el efecto de la cosa juzgada, respecto de los periodos que se acreditan como cotizados al Régimen General, y, por otra parte, la citada normativa sobre cómputo recíproco de cotizaciones, a fin de determinar el régimen conforme al cual debe causarse la prestación, que la recurrente mantiene ser el general y no el especial de empleados de hogar, lo que supone a su vez la aplicación de las normas relativas al cálculo de la base reguladora, que incluyen la integración de lagunas y, por tanto, la fijación de distinta cuantía a la aplicada en la sentencia impugnada, en la que se efectúa exclusión de dicha integración por entender que la prestación se ha causado en el régimen especial, donde no resulta de aplicación tal regla.

Por tanto, el núcleo de la cuestión debatida pasa por fijar cuál es el régimen en el que la prestación debe causarse, o, lo que es lo mismo, determinar en primer lugar si concurren los requisitos precisos para ello en el último de los regímenes donde la actora hubiera figurado en alta, como ordena el RD 691/1991.

En primer lugar, el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, establece en su artículo 4.1 que "en los casos de pensiones de ... invalidez permanente ..., cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, periodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1 del presente Real Decreto , dichos periodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma", y en su apartado segundo que "la pensión será reconocida por el órgano o entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que esta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquel tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho órgano o entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el número anterior. No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización". A lo que añade finalmente en el apartado tercero que "4. A efectos de la aplicación del cómputo recíproco de cotizaciones regulado en el presente Real Decreto, producido el hecho causante de una pensión respecto de un determinado régimen, en ningún caso dicho régimen tomará en consideración, a efectos de revisar o reconocer el derecho a dicha pensión, las cotizaciones que pudiera acreditar el interesado con posterioridad a la fecha de aquel hecho causante y que correspondieran a actividades que dieran lugar a la inclusión o mantenimiento del mismo en otro régimen distinto."

Por tanto, el beneficiario ha de cumplir los requisitos establecidos en el régimen de las últimas cotizaciones. Conforme al Régimen especial de empleados de hogar, tales condiciones son semejantes a las del régimen general, es decir, se exige igual periodo cotizado, ya que la prestación deriva de enfermedad común. Sin embargo, no se reúne el periodo completo en este régimen, lo que obliga a totalizar cotizaciones para alcanzar el periodo de carencia mínimo.

La sentencia de instancia rechaza que la prestación pueda causarse en el régimen general, pues, aunque considera probado que los días cotizados al mismo, 1832, superan el de los ingresados al régimen especial, en el periodo de cálculo comprendido en la base reguladora, desde junio de 1998 hasta mayo de 2006, figuran periodos de alta simultánea para varias empresas dentro del régimen general, entre el periodo de 7 de enero de 1964 hasta el 21 de octubre de 1973, y, como quiera que no puede imputarse toda la infracotización postulada por la actora a la empresa Corbera Park, S.A., por existir tales otras empresas simultáneas en su vida laboral, no cabe calcular la base reguladora con integración de lagunas según las normas del régimen general. El argumento que parece mantener la juzgadora a quo es que no existe infracotización no que deba determinar un mayor periodo de cotización al régimen general, al tratarse de un caso de pluriempleo con otras empresas simultáneamente responsables de la cotización, sino la integración de las bases de cotización. Sin embargo, la operación jurídica que requiere la solución del presente pleito pasa por dos fases: en primer lugar, determinar el régimen con arreglo al cual ha de causarse la prestación según periodo cotizado, y éste es el régimen general, si se considera que en éste se acredita mayor número de días cotizados, 1832 días, frente a los 1755 días del régimen especial.

De todo lo anterior se concluye que, siendo el Régimen General el aplicable para causar la prestación y, por tanto, la regla de integración de lagunas en aquellos periodos en los que no hubiera existido obligación de cotizar, tal y como acepta alternativamente la entidad gestora para el caso de que debe estimarse la demanda, la base reguladora aplicable ha de ser la de 494,63 euros mensuales. Procede, por lo tanto, la estimación del recurso de la parte actora y el reconocimiento del derecho en los términos expresados.

Por todo ello la sentencia dictada en la instancia debe ser revocada, con estimación del recurso de la parte actora y desestimación del recurso interpuesto por la entidad gestora.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto el Instituto Nacional de la Seguridad Social y estimando el interpuesto por D. Humberto contra la sentencia de fecha de 13 de julio de 2007 del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 720/2006, seguido a instancia de D. Humberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Corbera Park, S.A., sobre incapacidad permanente y determinación de base reguladora, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y declaramos el derecho de D. Humberto a la prestación reconocida por la misma, en la cuantía de 494,63 euros mensuales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.