Sentencia Social Nº 441/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2240/2004 de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 441/05

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En Granada, a nueve de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2240/04, interpuesto por Don Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 19 de diciembre de 2003, en autos núm. 958/03. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Marcos , sobre incapacidad permanente absoluta, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2003 , por la que se desestimó la demanda presentada por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador Don Marcos , nacido el 04-12-1943 y domiciliado en Cuevas de Almanzora, figuró afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarero.

2º.- Iniciado expediente en materia de invalidez permanente, la Dirección Provincial del INSS, en fecha 08-05-2003, dictó resolución declarando al actor en situación de invalidez permanente en grado de total cualificada para su profesión habitual.

3º.- La Comisión de Valoración de Incapacidades, con fecha 30-04-2003, emitió juicio clínico laboral, que se da por reproducido y se acredita que el actor padece: Deficiencias más significativas: Paciente de 60 años que sufrió esguince de tobillo (08/01) objetivándose osteonecrosis de astrágalo (pie derecho). Refiere dolor a la deambulación en pie derecho.

Limitaciones orgánicas o funcionales: Osteonecrosis de astrágalo derecho. Síndrome de Sudeck.

4º.- Con fecha 18-06-2003 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, solicitando la declaración de invalidez en el grado de absoluta para toda clase de trabajo, resolviendo desestimar la reclamación interpuesta por silencio administrativo.

5º.- La base reguladora del actor es de 592-04 euros mensuales.

6º.- El actor solicita que se le declare en situación de invalidez permanente absoluta para toda clase de trabajo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Marcos , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en solicitud de incapacidad permanente absoluta, frente a la total reconocida en la vía previa, y contra ella se alza la parte mediante el presente recurso de suplicación, que no fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo, para la revisión fáctica, pretendiendo la revisión del hecho tercero , para que, con apoyo en informe del Servicio de Traumatología del S.A.S. obrante al folio 23 de autos, se añada al mismo lo siguiente: "presenta osteonecrosis de mala evolución en astrágalo secundario", y "no puede realizar trabajo que requiera esfuerzo físico con dicho miembro ni puede mantenerse en bipedestación por tiempo superior a 15 minutos de forma consecutiva".

La revisión propuesta no puede tener favorable acogida, ya que en lo que se refiere a la osteonecrosis secundaria a esguince, está contenida en el hecho, y en cuanto al resto, por resultar intrascendente para el resultado del litigio.

Segundo.- Recurre la parte ya dicha, actora en autos, la sentencia de instancia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que hay infracción, por no aplicación, del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , citando sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 27-02-1990, y otros de esta Sala de Granada , sobre existencia de incapacidad permanente absoluta.

Censura jurídica que ha de ser desestimada, por cuanto que el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, de profesión camarero, y consistentes en "La Comisión de Valoración de Incapacidades, con fecha 30-04-2003, emitió juicio clínico laboral, que se da por reproducido y se acredita que el actor padece: Deficiencias más significativas: Paciente de 60 años que sufrió esguince de tobillo (08/01) objetivándose osteonecrosis de astrágalo (pie derecho). Refiere dolor a la deambulación en pie derecho.

Limitaciones orgánicas o funcionales: Osteonecrosis de astrágalo derecho. Síndrome de Sudeck", según el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, inmodificado, ha de ser encuadrado, cual se hizo por el magistrado "a quo" en su resolución, como constitutivo de invalidez permanente total, en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pues las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta, y descritas anteriormente, no le inhabilitan para toda clase de trabajos o tareas laborales con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, sino solamente para las tareas propias de su profesión, pues resta la suficiente capacidad de ganancia para actividades sedentarias, cuasi sedentarias y aquéllas simples y livianas que no requieran forzar el MS derecho o la bipedestación prolongada.

Por todo ello es procedente la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 19 de diciembre de 2003 , en autos nº 958/03, seguidos a su instancia, sobre incapacidad permanente absoluta, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.