Sentencia Social Nº 441/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 418/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00441/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 418/2007

Materia: EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: Luis Andrés

Recurrido/s: BALEAR DE AUTONIVELANTES, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 0049/2007

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a cuatro de Octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.441/07

En el Recurso de Suplicación núm. 418/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Luis Rodríguez Herrero, en nombre y representación de D. Luis Andrés , contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 49/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la entidad mercantil Balear de Autonivelantes, S.L., representado por el Sr. Letrado D. Andrés Castell Feliu, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. El demandante ha prestado servicios para la empresa de mandada desde el 24.06.2006, como oficial, con un salario según convenio colectivo de construcción, incluyendo las nóminas plus de desplazamientos, por un importe medio 42,81 euros día, a través de un contrato temporal por obra en Menorca, convertido en contrato indefinido al continuar prestando servicios laborales a la finalización de la mencionada obra.

2. El 15.12.2006 estaba prestando servicios laborales en Menorca, decidiendo volver a Mallorca ese día, no retornando a la empresa desde entonces; teniendo billete de vuelta para Mallorca para el 22.12.2006.

3. No consta emitidos partes de baja laboral por médico de la seguridad social.

4. La empresa tiene concertada asistencia médica con una mutua laboral en Menorca.

5. Procedió la empresa a dar curso de baja voluntaria, y envió el burofax de 21.12.2006 al demandante en este sentido, obrando como no retirado, "avisado".

6. Trabaja para otra empresa desde febrero y desde 13 de marzo de 2.007.

7. Presentó demanda de conciliación ante el TAMIB.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Desestimando la demanda presentada por Don. Luis Andrés contra Balear de Autonivelantes SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión planteada."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Luis Rodríguez Herrero, en nombre y representación de D. Luis Andrés , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la entidad mercantil Balear de Autonivelantes, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diecinueve de septiembre dos mil siete .

Fundamentos

< b>PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora formula el primer motivo de suplicación, con la pretensión revisoria de modificar el hecho probado primero del relato fáctico de la sentencia de instancia, proponiendo para el mismo el siguiente texto sustitutorio:

"El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 24 de abril de 2006..............."

Tal pretensión debe ser estimada en base a la documental obrante en los folios 63 y 64 de los autos, que acredita que la antigüedad del actor es del 24.04.06, que es la que se alega en la demanda y concuerda la parte demandada, no siendo, por ello, un hecho controvertido.

< b>SEGUNDO.- Por la misma vía suplicatoria se insta la modificación del hecho probado III, proponiendo para el mismo el siguiente texto:

"No constan emitidos partes de baja laboral por el médico de la seguridad social, si bien en fecha 19 de diciembre el actor acudió a las servicios médicos del Ib-salut que le recetaron una serie de medicamentos con una duración del tratamiento superior a 20 días".

Tal pretensión debe también prosperar, sin perjuicio de su trascendencia, ya que el texto propuesto de basa en la documental obrante en los folios 59 y 60, consistentes en recetas médicas oficiales.

< b>TERCERO.- Finalmente, se pretensiona la modificación del hecho probado V de la sentencia de instancia, para que exprese lo siguiente:

"La empresa procedió a dar de baja al trabajador y le remitió un burofax el 21.12.06. El burofax no fue recibido por el actor debido a que el domicilio consignado por la empresa era la calle Bellver, 12, 2 F, en Palma de Mallorca, y el trabajador vive en la localidad de Pina, según consta en su contrato de trabajo".

El texto propuesto debe ser admitido puesto que en el contrato de trabajo (folio 63) figura como domicilio del actor en el municipio de Pina.

< b>CUARTO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la LPL , se formula el siguiente y último motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 49.d) del Estatuto de los Trabajadores .

La parte recurrente sostiene que acreditada la existencia de la relación laboral entre las partes, para que concurra la existencia del abandono voluntario del trabajador, como causa extintiva de la misma, debe quedar acreditada una voluntad de forma inequívoca, cuya prueba corresponde a quien la alega, es decir a la empresa demandada, de manera que de no existir lo que procede es declarar el despido verbal que se pretensiona en la demanda.

Tal pretensión no puede prosperar, pues ha quedado probado circunstancia determinantes de la existencia de una conducta clara, concreta y suficiente por parte del trabajador del abandono de la relación laboral, ya que teniendo previsto su regreso de Menorca a Palma de Mallorca el 22 de diciembre de 2006, el día 15 de diciembre regresa a Mallorca, donde tiene su domicilio, sin comunicar dicha decisión a la empresa, dejando de prestar sus servicios en la obra que se realizaba en la isla de Menorca, para la que fue contratado expresamente, mediante la modalidad de obra determinada en el sector de la construcción, sin que, si como alega se encontraba indispuesto o enfermo, causara baja médica laboral, ni comunicó dicha situación a la empresa, limitándose el día 19 de diciembre a acudir a su médico de cabecera quien le recetó unos medicamentos, lo que no acredita la imposibilidad de seguir prestando sus servicios, no regresando a Menorca, por lo que el día 20 de diciembre la empresa procedió a darlo de baja en la seguridad social por abandono de puesto de trabajo, por lo que concurre la causa extintiva prevista en el apartado d) del Art. 49 del Estatuto de los Trabajadores .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Social num. Dos de Palma de Mallorca, de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete , en demanda por despido formulada por el citado recurrente contra la empresa Balear Autonivelantes S.L. y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0418-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.